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Id. Cendoj: 48020330012010100047 Organo: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Vizcaya Sección: 1 Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 12/05/2010 Nº Recurso: 1530/2009 Ponente: ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE APELACIÓN N° 1530/09 DE Apelación SENTENCIA NUMERO 335/2010 ILMOS. SRES. PRESIDENTE: DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a doce de mayo de dos mil diez. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el treinta de Junio de dos mil nueve por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contenciosoadministrativo número 93/09. Son parte: - APELANTE: D. Indalecio, representado por la Procuradora Dª. IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRÍA y dirigido por la Letrada Dª. ENARA GARCÍA NEFF. - APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 3 de VITORIA GASTÉIS se dictó el treinta de Junio de dos mil nuevesentencia que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 93/09 promovido contra la resolución de la

Directora de la Academia de Policía del País Vasco de 16 de junio de 2008 que desestimó el recurso de reposición contra resolución de 8.2.08, por la que se convocaba procedimiento selectivo para el ascenso a la categoría de Suboficial de Investigación Criminal de la Ertzaintza. SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por D. Indalecio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que se estime el presente recurso de apelación contra la sentencia nº 312/2009, revoque la misma y declare disconforme a derecho el acto recurrido. TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación. Por el Letrado del Gobierno Vasco en fecha 30 de septiembre de 2009 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestimase íntegramente el recurso de apelación y confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos. CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11 DE MAYO DE 2010, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente. QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 30 de junio de 2009 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 93/2009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3. de Vitoria-Gasteiz. La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Directora de la Academia de Policía del País Vasco de 16 de junio de 2008 que desestimó el recurso de reposición contra resolución de 8.2.08, por la que se convocaba procedimiento selectivo para el ascenso a la categoría de Suboficial de Investigación Criminal de la Ertzaintza. La parte apelante coordinador del Sindicato Profesional de la Ertzaintza (SIPE) discrepa de la sentencia, e interesa su revocación. El recurso se interpuso contra la Base Primera de la Resolución de 8.2.08 (BOPV 46/2008) que establece: El número de plazas que se convocan es de 60, de las cuales 30 serán cubiertas por mujeres y otras 30 por el resto de aspirantes que mayor puntuación obtengan. Este hecho deriva primordialmente de la conveniencia de proceder a homogeneizar la participación de ambos sexos en aquellas tareas policiales que, por el ámbito en el que se llevan a cabo, requieren de dicho tratamiento. En la medida en que no fueran cubiertas las plazas reservadas a mujeres, las plazas no cubiertas acrecentarán el número del resto de plazas convocadas. La sentencia considera que esta Base se ajusta a lo establecido en el art. 3.1.c) y 3.7 de la Ley 4/2005 de 28 de febrero, que transcribe. En segundo lugar, indica que no se dan los requisitos del art. 121.2 de la Ley 29/98, señalando que "a los efectos de esta ley, se considera que existe una representación equilibrada en los órganos administrativos pluripersonales cuando los sexos están representados al menos al 40 %..."

La parte apelante argumenta, en primer lugar, que no se trata de un procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona, y que la sentencia se limita a reiterar la argumentación del Letrado de los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma en la vista oral del recurso 414/2008. Se alega que existe falta de motivación, y que se interpreta incorrectamente el art. 3.1.c) y 7 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres. Se sostiene que se desconoce cuál es la justificación objetiva y razonable para reservar la mitad de las plazas convocadas. Se argumenta que el art. 20.4 de la Ley 4/2005 regula las medidas para eliminar desigualdades y promover la igualdad, y que se desconocen incluso los límites sentados en la jurisprudencia comunitaria. SEGUNDO.- En primer lugar, como se indica por la parte apelante, no se está ante un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona (arts. 114 y ss LJCA), aunque se invoca la vulneración del art. 14, art. 103 en relación con el art. 23.2 de la CE. Por ello no se alcanza a comprender la alegación del art. 121.2 de la LJCA. La argumentación de la sentencia se limita a afirmar que la Base impugnada se ajusta a los preceptos que transcribe: arts. 3.1.c) y 3.7 de la Ley 4/2005. En realidad transcribe literalmente la sentencia 204/2009 de 21 de abril de 2009 dictada en el recurso Contencioso-administrativo seguido por el procedimiento especial con el núm. 414/2008 ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 3 de Vitoria- Gasteiz. Y se limita a transcribir los arts. 3.1.c) y 3.7 de la Ley 4/2005. Desde esta perspectiva se comparte la alegación de que la sentencia adolece de un déficit argumentativo, puesto que resulta difícilmente comprensible por qué se desestima la posición del Sindicato recurrente. El recurrente argumentaba en la demanda que la reserva es un atentado al principio de igualdad consagrado en el art, 14 de la CE, al introducir un elemento diferenciador a la hora de acceder como es el sexo. Y lo considera discriminatorio por razón de sexo. Se argumenta que La reserva de plazas es un retroceso absoluto en la igualdad entre

hombres y mujeres desde el mismo instante en que a 30 mujeres se les da la oportunidad de ocupar ese puesto de manera exclusiva, cuando realmente son 60 plazas las que se convocan. De esta forma las mujeres pueden optar al 100 % de las plazas convocadas y los hombres al 50 %, cuando las mujeres comportan un 10 % de los aspirantes a dichos puestos. Se añadía que se vulneraba el art. 103.1 y 3 en relación con el art. 23.2 CE; que se vulnera la Ley 7/2007 de 12 de Abril (EBEP), art. 14, 16 y 18. Se argumenta que la Ley 4/2005 no contempla la posibilidad de reservar plazas a mujeres, y se invoca el art. 20.4 a) y DF2ª que modificó el art. 27.2 de la Ley 6/89. Se hace referencia al informe del Ararteko en el expediente 81/2008/20, y la jurisprudencia comunitaria (caso Kalanke etc). Finalmente se cita la Ley 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la Directiva 76/207/CEE reformada por Directiva 2002/73/CE. La Administración parte de la situación de desigualdad entre hombres y mujeres en la Ertzaintza, y que resulta del informe de impacto en función de género que consta en el expediente administrativo, en el que, entre otros datos se refleja que de 297 suboficiales sólo 12 son mujeres (5,79 %), cuando las mujeres representan el 10.29 % del colectivo (7034 hombres, y 807 mujeres). En investigación criminal sólo siete mujeres ostentan la categoría de suboficial. Dada esta situación, se hace referencia a un precedente (convocatoria para ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica) y se alega el art. 9.2 de la CE, art. 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como los arts. 3.1.C), 18, 19 y 20 de la Ley 4/2005, art. 11 de la LO 3/2007, art. 4 de la Convención, considerando que se trata de una medida razonable y adecuada, que no atenta contra un derecho individual fundamental de los funcionarios varones de la Ertzaintza. TERCERO.- En primer lugar debemos señalar que los datos sobre la situación actual de hombres y mujeres en la Ertzaintza resultan suficientemente explícitos en el informe de impacto en función del género, que no se discute. En dicho informe se ofrece el dato de que únicamente el 10.29 % de los funcionarios en servicio y alumnos de la XXI promoción son mujeres, y únicamente el 5.79 % de los suboficiales de la Ertzaintza son

mujeres. Esta es la situación de partida y no resulta discutido que sean precisas acciones positivas para avanzar en el desarrollo de políticas de igualdad. Lo que se cuestiona es que la medida de reservar un número determinado de plazas se ajuste a la legalidad. Resulta, desde luego, ilustrativa la posición que se mantuvo por el Ararteko, y que se ha acompañado como prueba documental, referencia 81/2008/20, y que con cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y del art. 20.4.a) y D.A.2ª de la Ley 4/2005, se considera que la reserva porcentual de plazas a favor de las mujeres, es contraria a la opción legislativa realizada al abordar la promoción de la igualdad de mujeres y hombres en el acceso al empleo, y desconoce los límites sentados por la jurisprudencia comunitaria. Y que no puede obviarse la configuración legal del acceso al empleo público desde esta perspectiva de igualdad, que únicamente ha dispuesto la prioridad, en caso de existir igualdad de capacitación. La Sala debe compartir esta apreciación. En primer lugar, debemos precisar que la convocatoria es anterior a la LO 1/2008 de 30 de julio, aunque posterior a la entrada en vigor de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; y por supuesto, a la Ley 4/2005 de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres. En relación con la LO 3/2007, se invoca por la Administración el art. 11 (acciones positivas), pero son los arts. 51 y ss los que establecen las medidas concretas. En el ámbito de la Ley 4/2005, se invocar, los principios generales, cuando el art. 20.4.a) es el que establece que sin perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas las normas que regulen los procesos deben incluir una cláusula por la que, en caso de existir igualdad de capacitación, se de prioridad a las mujeres en los supuestos que se contemplan. El art. 20.4.a) de la Ley 4/2005 establece:.- Sin perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las normas que regulen los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción en el empleo público deben incluir: a) Una cláusula por la que, en caso de existir igualdad de capacitación, se de prioridad a las mujeres en aquellos cuerpos, escalas, niveles y categorías de la Administración en los que la representación de éstas sea inferior al 40%, salvo que concurran en el otro candidato motivos que, no siendo discriminatorios por razón de

sexo, justifiquen la: no aplicación de la medida, como la pertenencia a otros colectivos con especiales dificultades para el acceso y promoción en el empleo. Los órganos competentes en materia de función pública de las correspondientes administraciones públicas han de disponer de estadísticas adecuadas y actualizadas que posibiliten la aplicación de lo dispuesto en el apartado a). b) Una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada. No existe, desde luego, ninguna norma con rango de Ley que prevea la posibilidad de reserva de plazas en los procesos selectivos de acceso, provisión o promoción a favor de las mujeres, y la Directiva 76/207/CEE del Consejo de 9.2.76 (modificada por Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23.9.02), y Recomendación 84/635/CEE del Consejo, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta concluyente cuando mantiene que una acción encaminada a promover prioritariamente a las candidatas femeninas en los sectores de la función publica en los que se encuentren infra-representadas debe considerarse compatible con el Derecho comunitario: a) cuando no conceda de modo automático e incpferencia a las candidatas femeninas que tengan una cualificación igual a la de sus competidores masculinos y b) cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos (véase S.6-7-2000 del Tribunal de Justicia (CE) C-407/1998, S. 28.3.00 C-158/1997, entre otras). El párrafo 23 de la STJCE-C-407/1998 dice textualmente: 23. De lo anterior se deduce que una acción encaminada a promover prioritariamente a las candidatas femeninas en los sectores de la función pública en los que se encuentran

infrarrepresentadas debe considerarse compatible con el Derecho comunitario cuando no conceda de modo automático e incondicional preferencia a las candidatas femeninas que tengan una cualificación igual a la de sus competidores masculinos y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos. Y en la STJCE Sala 5ª S- 6.7.2000 (C-407/1998) se concluye: 1) El artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y el artículo 141 CE, apartado 4, se oponen a una normativa nacional según la cual un candidato a un empleo en la función pública perteneciente al sexo infrarrepresentado, con capacitación suficiente para dicho empleo, debe ser seleccionado con preferencia a un candidato del sexo opuesto que, en caso contrario, habría sido designado, cuando esta medida fuere necesaria para seleccionar al candidato del sexo infrarrepresentado y cuando la diferencia entre los respectivos méritos de los candidatos no sea tan considerable como para vulnerar la exigencia de objetividad en la provisión de los puestos. 2)El artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207 y el artículo 141 CE, apartado 4, también se oponen a dicha normativa nacional en el supuesto de que únicamente se aplique, bien a los procedimientos destinados a la provisión de un número previamente limitado de puestos, o bien a los puestos que se crean en el marco de un programa específico de una escuela superior concreta que permite la aplicación de medidas de discriminación positiva. 3)El artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207 no se opone a una práctica jurisprudencial nacional, según la cual a un candidato perteneciente al sexo infrarrepresentado puede concedérsele la preferencia frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean méritos equivalentes o sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que

tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos. 4)La apreciación de la conformidad de las normas nacionales que establecen una discriminación positiva para el acceso al empleo en la enseñanza superior no puede depender del nivel del puesto que se deba proveer. Como hemos indicado no existe ninguna norma con rango de Ley, nacional o autonómica, que prevea reserva de plazas a favor de las mujeres en el acceso a la función pública, en la promoción o provisión; en segundo lugar, una normativa nacional que estableciera una preferencia automática e incondicional resultaría contraria al Derecho comunitario. Aunque el art. 20.4.a) de la Ley 4/2005 se inicia con la expresión "sin perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas", esta previsión no ampararía una medida como la contemplada en la Base primera de la convocatoria, que otorga una preferencia automática e incondicional al 50% de las plazas, al margen de cualquier previsión con rango de Ley que lo posibilite. Procede, por ello, estimar el recurso de apelación interpuesto. CUARTO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia. Por lo expuesto,

FALLAMOS

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN

DE

D.

Indalecio

COORDINADOR

DEL

SINDICATO

PROFESIONAL DE LA ERTZAINTZA (SIPE) DEBEMOS REVOCAR LA SENTENCIA

APELADA DE 30 DE JUNIO DE 2009 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

NÚM.

93/2009

SEGUIDO

ANTE

EL

JUZGADO

DE

LO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE VITORIA-GASTEIZ, DECLARANDO LA NULIDAD DE LA BASE PRIMERA EN EL INCISO "DE LAS CUALES 30 SERÁN CUBIERTAS POR MUJERES Y OTRAS 30 POR EL RESTO DE ASPIRANTES QUE MAYOR PUNTUACIÓN OBTENGAN.", SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución. Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.