Artikel 18 RL 2004-18-EG en transparantiebeginsel (27

De (vermeende) beperking aan het gebruik van artikel 17 BAO (18 Richtlijn 2004/18/EG) Mr. J.C. (Kees) van de Water, KW Legal (april) 2007 In de praktijk wordt nog steeds1 opgemerkt, dat de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 17 BAO (en bijgevolg dan ook van artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG), slechts zou kunnen worden toegepast met inachtneming van het transparantiebeginsel in die zin dat terzake steeds door de gemeente ‘een passende mate van openbaarheid’ aan de betreffende opdracht c.q. het te verlenen alleenrecht zou moeten worden gegeven (zodat eventuele andere geïnteresseerden zich kunnen melden en weten waaraan zij moeten voldoen om het alleenrecht te kunnen verwerven). Ik zie evenwel vooralsnog2 geen aanleiding te veronderstellen dat die gedachtegang juist is. Ik houd het er nog op dat artikel 17 BAO (artikel 18 RL 2004/18/EG), vanwege bijvoorbeeld het gegeven dat een andere aanbestedende dienst (aan wie het alleenrecht wordt verleend) in het spel moet zijn, een expliciete of specifieke uitzondering betreft die bijvoorbeeld niet vergelijkbaar is met een andere uitzonderingsbepaling uit het BAO (artikel 16) inzake de concessieovereenkomsten voor diensten waar, gelet op het arrest Parking Brixen3, het transparantiebeginsel wel een rol kan spelen. Daarnaast gaat artikel 18 RL 2004/18/EG (reeds) van een vorm van (voorafgaande) ‘bekendmaking’ uit. Zie de betreffende bepaling: “een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten”. Zou zulks in kwestie reeds geen passende mate van openbaarheid (kunnen) betekenen?4 Overigens volgt uit artikel 17 jo. artikel 1 sub bbb BAO feitelijk ook, dat volgens het BAO sprake moet zijn van een bekendmaking. De bekendmaking is immers een inherent onderdeel (om te kunnen spreken) van rechtsgeldige wettelijke voorschriften en besluiten5.

1

Zie bijvoorbeeld www.invoeringwmo.nl onder het onderwerp, de verlening van een alleenrecht aan het CIZ en hierover mijn artikel ‘De (transparantie-) nonsens regeert’ op www.kwlegal.nl, publicaties 2006. 2

Het Hof van Justitie EG heeft hieromtrent immers nog (27 april 2007) geen oordeel gegeven.

3

Arrest van 13 oktober 2005 in zaak C-458/03, r.o 49-50.

4

Zie ook Tim Robbe, TA februari 2007, pag. 34.

5

Zie bijv. voor besluiten, artikel 3: 40 Awb.

Tevens is artikel 18 RL 2004/18/EG het resultaat van nieuwe communautaire wetgeving die nota bene tot stand is gekomen nadat/terwijl het standpunt van de Europese Commissie inzake het transparantiebeginsel reeds bekend was. Klaarblijkelijk heeft de gemeenschapswetgever daar niets mee willen doen. Voorts heeft interveniënt Lidstaat Nederland in de zaak C-532/03 (Commissie/Ierland) het standpunt ingenomen,6 dat het transparantievereiste niet geldt in gevallen waarvoor de richtlijnen inzake overheidsopdrachten in een uitzondering voorzien, zoals de artikelen 4 en 6 van richtlijn 92/50. Artikel 6 van richtlijn 92/50 - de Richtlijn Diensten (oud) - is de voorloper van artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG en artikel 17 BAO. Primaire recht (toch) van toepassing? Voorzover echter (toch) moet worden aangenomen dat het primaire recht - zie bijvoorbeeld de artikelen 10 (algemeen), 23-24 (vrije verkeer van goederen) en 39 t/m 60 (vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal) van het EG Verdrag - in kwestie wel een rol speelt, kan gewezen worden op het volgende. 1.

Het primaire recht is alsdan, in die optiek van toepassing, wanneer de gunning van een opdracht niet binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijn (-en) valt7. Maar wellicht kan in kwestie met recht betwijfeld worden of hiervan bij de toepassing van artikel 17 BAO c.q. artikel 18 RL 2004/18/EG wel (volledig) sprake is. De Richtlijn is immers niet zomaar niet van toepassing, maar slechts onder strikte voorwaarden (waardoor mogelijk toch sprake is van de werkingssfeer van de richtlijn). Belangrijke elementen zijn immers, dat het slechts om diensten gaat en er moet een alleenrecht worden gevestigd uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, welke verenigbaar moeten zijn met het EG-Verdrag. Zou zulks niet reeds voldoende waarborgen voor een gezonde mededinging betekenen? Terzake van de waarborging van de rechten van de concurrenten van de partij die het alleenrecht verwerft en een gezonde mededinging, kan in dat verband mogelijk gewezen worden op r.o. 45 uit HvJ EG 10 november 1998, C-360/96 (BFI Holding BV), waar het (ook) ging om de voorloper van artikel 18 RL 2004/18/EG en artikel 17 BAO: “Hiertegen kan niet worden ingebracht, dat de aanbestedende diensten zich met een beroep op artikel 6 van richtlijn 92/50 kunnen onttrekken aan de concurrentie van particuliere ondernemingen die in dezelfde behoeften van algemeen belang menen te kunnen voorzien als de betrokken instelling. De bescherming van de concurrenten van de publiekrechtelijke instellingen wordt immers reeds gewaarborgd door de artikelen 85 en volgende EG-Verdrag, omdat voor de toepassing van artikel 6 van richtlijn 92/50 als voorwaarde

6

Zie de conclusie van de AG in Zaak C-532/03 van 14 september 2006, punt 40.

7

Zie bijv. de conclusie van de AG in Zaak C-532/03 van 14 september 2006, punt 50.

wordt gesteld, dat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarop het door de instelling genoten alleenrecht berust, verenigbaar zijn met het Verdrag.”

2.

Uit HvJ EG 21 juli 2005, C-231/03 (Coname)8 kan worden afgeleid dat het transparantievereiste (slechts) verband houdt met c.q. relevant is in verband met de rechten van potentieel geïnteresseerden in andere lidstaten. Zie bijv. r.o. 17 en 18: “Dienaangaande zij opgemerkt dat, aangezien ook een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de’ Botti in deze concessie geïnteresseerd kan zijn, de toewijzing, zonder enige transparantie, van deze concessie aan een onderneming in laatstgenoemde lidstaat, een ongelijke behandeling in het nadeel van de onderneming in de andere lidstaat oplevert (zie in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punt 61). Doordat er geen transparantie heerst, heeft laatstgenoemde onderneming immers geen reële mogelijkheid om haar interesse voor deze concessie te tonen.”

In kwestie moet in die optiek derhalve steeds een ‘potentieel grensoverschrijdend belang’9 aanwezig zijn. Aldus dient steeds van geval tot geval, door middel van een marktanalyse, feitelijk vastgesteld te worden of het transparantiebeginsel wel toepassing behoort te vinden. Overigens lijkt (zelfs) ook de Europese Commissie in haar op 23 juni 2006 gepubliceerde ‘Interpretatieve Mededeling omtrent de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen’10 slechts uit te gaan van potentieel grensoverschrijdende situaties.11 Zie paragraaf 1.3 van de Interpretatieve mededeling: “De aan het EG-Verdrag ontleende normen gelden alleen voor opdrachten die voldoende verband houden met de werking van de interne markt. Het Hof heeft in dit opzicht bepaald dat er in specifieke gevallen van mag worden uitgegaan dat “wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie” ondernemingen uit andere lidstaten niet geïnteresseerd zullen zijn. In een dergelijk geval moet “de impact op de betrokken fundamentele vrijheden […] als te toevallig en te indirect […] worden beschouwd” om de toepassing van aan het primaire Gemeenschapsrecht ontleende normen te rechtvaardigen.

8

Vergelijk overigens ook in gelijke zin r.o. 55 uit HvJ EG 13 oktober 2005, C-458/03 (Parking Brixen).

9

Vergelijk ook de conclusie van de AG in Zaak C-532/03 van 14 september 2006, punt 78, waar het gaat om de Bijlage 2B (IB, niet-prioritaire) diensten. 10 11

2006/C 179/02.

Voornoemde Interpretatieve Mededeling is overigens thans aan de nodige kritiek onderhevig. Zie bijv. het door Duitsland tegen de Europese Commissie d.d. 12 september 2006 ingestelde beroep in zaak T-258/06 tot nietigverklaring van de Interpretatieve Mededeling.

Het is de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om te beslissen of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk geïnteresseerd kunnen zijn in een beoogde opdracht. Volgens de Commissie moet deze beslissing zijn gebaseerd op een evaluatie van de individuele omstandigheden van het geval in kwestie, zoals het onderwerp en de geschatte waarde van de opdracht, de kenmerken van de sector in kwestie (omvang en structuur van de markt, handelspraktijken enz.) en ook de geografische ligging van de plaats van uitvoering. Als de aanbestedende dienst concludeert dat de opdracht relevant is voor de interne markt, moet deze worden gegund volgens de aan het Gemeenschapsrecht ontleende basisnormen.”

Een algemene plicht tot het in alle gevallen betrachten van transparantie, is derhalve in beginsel niet per definitie aan de orde. 3.

Het feit dat het primaire EG recht van toepassing is, laat onverlet dat er in het voorkomend geval objectieve rechtvaardigingsgronden kunnen en mogen worden aangevoerd door de opdrachtgevende gemeente12. Terzake zijn in de rechtspraak bijvoorbeeld geaccepteerd, zogenaamde “dwingende redenen van algemeen belang”13. Voorts lijken gevallen waarin een controle op de opdrachtverkrijgende entiteit en/of zijn activiteiten van belang of vereist is, in beginsel tot de rechtvaardigingsgronden te behoren14. Wellicht kan bijvoorbeeld in het voorkomend geval, het voortbestaan van een sociale werkvoorziening die een alleenrecht dient te verwerven, als een ‘dwingende reden van algemeen belang’ of als een (andere) objectieve rechtvaardigingsgrond worden aangemerkt. Of het feit dat de SW-geïndiceerden - omwille van sociaal maatschappelijke aspecten - in de betreffende gemeente aan het werk moeten blijven. Redenen van algemeen belang zullen overigens doorgaans ook een toetsingsmaatstaf zijn, of terzake van de vestiging van het alleenrecht, een gemeentelijke verordening kan en mag worden vastgesteld. Ook rechtstreeks uit het EG Verdrag kenbare rechtvaardigingsgronden kunnen in onderhavig verband (eveneens) relevant zijn. Hoewel overweging 28 van RL 2004/18/EG lijkt te verwijzen naar de regeling omtrent de ‘voorbehouden opdrachten’ ex artikel 19 Richtlijn 2004/18/EG en BAO, dient zij hier toch te worden aangehaald: “Beroep en werk zijn van fundamenteel belang voor het waarborgen van gelijke kansen voor iedereen en

12

Zie bijv. HvJ EG 21 juli 2005, C-231/03 (Coname), r.o. 19 en de conclusie van de AG in Zaak C-532/03 van 14 september 2006, punt 86. 13

Zie HvJ EG 6 november 2003, C-243/01 (Gambelli).

14

Zie HvJ EG 21 juli 2005, C-231/03 (Coname), r.o. 24.

bevorderen de maatschappelijk integratie.” Deze overweging lijkt te wijzen op het bepaalde in artikel 137 van het EG Verdrag waaruit in het voorkomend geval terzake van bijvoorbeeld een alleenrecht voor een sociale werkvoorziening, mogelijk een concrete rechtvaardigingsgrond kan worden afgeleid. Zonder een onderzoek naar eventuele objectieve rechtvaardigingsgronden kan en mag aldus een onverkorte toepassing van het transparantiebeginsel niet zomaar per definitie worden aangenomen. 4.

Tenslotte kan hier nog worden aangehaald, dat het eventueel in strijd handelen met het primaire EG recht, wellicht geen negatieve consequenties of risico’s behoeft te betekenen voor een opdrachtgevende gemeente. Men denkt daarbij overigens uitdrukkelijk slechts aan die gevallen, waarbij een Nederlandse concurrent van de partij die het alleenrecht verwerft, de schending van het primaire recht bij de rechter aanvoert (omdat hij niet aan een aanbestedingsprocedure heeft mogen deelnemen). Alsdan bestaat namelijk de kans dat de rechter zulks inhoudelijk niet kan en mag beoordelen. Men zie r.o. 23 van HvJ EG 9 september 1999, C-108/98 (RI.SAN): “Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 55 van het Verdrag niet van toepassing is in een situatie als die van het hoofdgeding, die zich in al haar aspecten binnen een enkele lidstaat afspeelt en uit dien hoofde geen enkel aanknopingspunt heeft met de door het gemeenschapsrecht geregelde situaties op het gebied van het vrije verkeer van personen en diensten.”

In ‘zuiver interne situaties binnen een lidstaat’ gelden de EG Verdragsregels (immers) in die optiek niet15. Terzake van HvJ EG 9 september 2004, C-72/03 (Carbonati) r.o. 22: “Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het verbod van douanerechten en heffingen van gelijke werking zijn rechtvaardiging vindt in de belemmeringen die geldelijke lasten die wegens een grensoverschrijding worden opgelegd, voor het goederenverkeer opleveren (zie met name arresten van 1 juli 1969, Brachfeld en Chougol, 2/69 en 3/69, Jurispr. blz. 211, punt 14, en 9 augustus 1994, Lancry e.a., C-363/93, C-407/93−C411/93, Jurispr. blz. I-3957, punt 25). Welnu, het beginsel zelf van de douane-unie, zoals het uit artikel 23 EG voortvloeit, vereist dat het vrije verkeer van goederen over de gehele lijn wordt verzekerd, niet alleen met betrekking tot de handel tussen de lidstaten, maar ruimer, namelijk op het volledige grondgebied van de douane-unie. Dat in de artikelen 23 EG en 25 EG alleen de handel tussen de lidstaten uitdrukkelijk wordt vermeld, heeft hiermee te maken, dat door de opstellers van het Verdrag nooit is gedacht aan het

15

Zie ook Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht, mr. E.H. Pijnacker Hordijk, mr. G.W. van der Bend en mr. J.F. van Nouhuys, derde druk, 2004, SDU Uitgevers, pag. 14.

bestaan van heffingen met de kenmerken van een douanerecht binnen de staten zelf (zie arrest Lancry e.a., reeds aangehaald, punt 29).”

Waarin aldus (wellicht) een ander standpunt valt te lezen, kan mogelijk met recht worden betoogd, dat het arrest een specifieke - op de douane-unie geënte - situatie betreft, waaruit (verder) geen al te grote c.q. algemene conclusies mogen worden getrokken. Ik kan mij bijvoorbeeld afrondend niet voorstellen, dat de opstellers van het Verdrag en de Richtlijn 2004/18/EG niet gedacht hebben aan het feit dat nationale en/of enkelvoudige gunningen van opdrachten ertoe kunnen leiden dat de nationale markten feitelijk ‘op slot gaan’ voor de buitenlandse concurrentie (en daarmee in beginsel frustrerend (kunnen) zijn voor de intra-communautaire handel). Toch zijn bijvoorbeeld de Europese drempelbedragen, artikel 18 en overige uitzonderingsbepalingen zoals bijvoorbeeld artikel 31 onverkort gehandhaafd in Richtlijn 2004/18/EG.