Constitucionalidad del derecho a la propiedad

INTRODUCCIà N En el presente trabajo hemos tratado de resaltar y analizar a través de la Jurisprudencia y la doctrina la constitucionalidad del Derecho a la Propiedad; analizando entre otros puntos lo siguiente: Que la propiedad privada resulta reforzada respecto de las determinaciones constitucionales anteriores. Baste con señalar que el artÃ−culo 70°, norma de apertura del capÃ−tulo relativo a la propiedad, se abre con la proclamación de que el derecho de propiedad es inviolable; asimismo que su ejercicio debe armonizarse con el bien común, no con el interés social, como el artÃ−culo 124° de la carta anterior disponÃ−a, matiz que busca superar la ambigüedad de las palabras, que a veces se prestaron a usos polÃ−ticos. También hemos verificado que la nueva Constitución no solo ha obviado la posibilidad de que ciertos supuestos (guerra, calamidad, desastre etc.) el pago de indemnización que corresponda con ocasión de una expropiación de la propiedad pueda hacerse en bonos de aceptación obligatoria y no solo en efectivo (como disponÃ−a el último párrafo del artÃ−culo 125° de la anterior Constitución), previniendo de modo inexcusable que toda expropiación requiere el previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, sino que, de otro lado, ha dispuesto de modo especÃ−fico que hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. Con el fin de evitar excesos de polémica recordación, como la Ley de Reforma Agraria de 1969, todo este análisis lo hemos realizado teniendo presente la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la doctrina investigada. El Autor *Estudiante de Pregrado de la Facultad de Derecho - Universidad de San Martin de Porres - Filial Chiclayo La Constitucionalidad de la Propiedad I.- IDEAS BASICAS Para efectos de precisar el rol que el derecho de propiedad tiene en una carta constitucional , entendida ésta como el producto del consenso mÃ−nimo al que han llegado los integrantes de una comunidad PolÃ−tica, precisaremos con Gaspar Ariño, que son dos los sistemas de ordenación económica y social básicas. Uno, al que podrÃ−amos llamar de “Planificación Centralizada” y otro, al que llamaremos “Liberal”1. Sistema de Planificación Centralizada: En este modelo las decisiones económicas son adoptadas por la autoridad estatal, los medios de producción constituyen una propiedad colectivizada cuyo titular es el Estado Social, el cual, como titular de las actividades económicas es también el portador de prestaciones para todos. Este sistema, según Ariño, está presidio por el principio de igualdad entre todos los hombres y la solidaridad social. Sistema Liberal: En este sistema, la libre iniciativa económica y la libre decisión empresarial con sus notas distintivas, y es el principio de libertad individual y la subsidiariedad estatal el que lo preside. Este Sistema requiere de dos condiciones básicas: El derecho de propiedad privado, y la libertad de mercado y empresa 2. Definido el marco teórico inicial, y a fin de no caer en los extremos, conviene tener presente la advertencia que Manuel Aragón señala: “Sólo desde un fanatismo liberal (incompatible con la función integradora 1

que el Estado necesariamente ha de ejercer) puede sostenerse que le mercado impone necesariamente la desaparición del Estado Social. Sólo desde una demagogia populista (suicida, en cuanto que conducirÃ−a, muy probablemente, a la bancarrota de la actividad pública prestacional) puede defenderse que el Estado social obliga a abandonar (o a desconocer) las reglas del mercado”3. 1 Debe precisarse que en este último caso, EL Autor citado señala las caracterÃ−sticas del modelo, no le asigna una denominación especÃ−fica. ARIà O, Gaspar.”EconomÃ−a y Estado”. En: Kresalja, Baldo. Derecho Constitucional Económico. Materiales de Lectura. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998.p.64 y ss. 2 ARIà O, Gaspar, Op. Cit.p.67. 3 ARAGà N, Manuel. “Libertades Económicas y Estado”. En: Kresalja, Baldo. Derecho Constitucional Económico. Materiales de Lectura .Lima, Pontificia Universal Católica del Perú, 1998.p.140 II.- DERECHO DE PROPIEDAD Y CONSTITUCIà N: Importancia Conviene reordar que el instituto APOYO, en una de las recomendaciones que brindo respecto de los temas de debÃ−a incluirse en la discusión de reforma constitucional, propuso hacer explÃ−citas las garantÃ−as entre otros, para los derechos de propiedad. Por otro lado, en nuestra historia republicana, la importancia del derecho de propiedad privada ha sido puesta de manifiesto en muchas ocasiones, sin embargo, nos interesa destacar lo que Bernardo Monteagudo, el hombre que más influencia ejerció sobre la Libertador José de San MartÃ−n, señalo en sus Memorias: “Cuando la Generalidad de los ambientes de un PaÃ−s, puede vivir independientemente con el producto que rinde el capital, hacienda o industria que posee, cada individuo goza de mas libertad en sus acciones y está menos expuesto a renunciar sus derechos por temor o venderlos a vil precio (…). El que posee un capital de cualquiera especie con el cual satisfacer sus necesidades, sólo se interesa en el orden, que es el principal agente de producción: el hábito de pensar sobre lo que perjudica o favorece a sus intereses le sugiere nociones exactas acerca del derecho de propiedad; y aunque ignore la teorÃ−a de los demás, conoce su extensión por reflexión y por práctica. Donde existen tale elementos no serÃ−a difÃ−cil establecer la democracia”4. En este sentido, Ariño añade que la existencia de un marco legal que imponga el respeto a la propiedad privada y el cumplimiento de los contratos, tal como fueron pactados; constituye una de las caracterÃ−sticas de la sociedades libres, correspondiendo una de la funciones del estado el crear el marco constitucional y jurÃ−dico que de seguridad y garantÃ−a a los derechos5. En lo que sigue, pretendemos apreciar cómo se llega al marco constitucional que define la propiedad en nuestro PaÃ−s. 4 MONTEAGUDO, Bernardo. “Memoria: Sobre los principios polÃ−ticos que seguÃ− en la administración del Perú y acontecimientos posteriores a mi separación”. En: Escritos PolÃ−ticos. Buenos Aires. La cultura Argentina, 1916.p.330-331. 5 ARIà O.OP.Cit.p.68-69. . III.- LA PROPIEDAD EN LOS ANTEPROYECTOS DE LA CONSTITUCION DE 1993: 2

Las ideas matrices de la discusión cuando menos en el ámbito formal previa a la concreta regulación constitucional sobre el tema de derecho de propiedad fueron: Anteproyecto presentado por Carlos Torres y Torres Lara: Las notas caracterÃ−sticas fueron: • La propiedad tiene carácter inviolable como regla general • Se permiten dos supuestos de privación: Seguridad nacional o Necesidad Pública. • Para afectar a la propiedad se exige la promulgación de una ley formal. • Se garantiza una indemnización justipreciada. • En caso de afectación, se exige el pago previo y en efectivo. • Se remite a la ley ordinaria el establecer el régimen de la propiedad. • La propiedad no ampara el abuso del derecho del propietario Anteproyecto presentado por Henry Pease: Las notas más relevantes fueron: • Se incorpora a la propiedad una función social: La obligación de usar los bienes en armonÃ−a con interés social. • Se incorpora el carácter inviolable de la propiedad como regla general. • Se proponen 3 supuestos de privación: Necesidad, Utilidad Pública o Interés Social. • La Afectación a la propiedad se realice “Conforme a Ley” • Se garantice una indemnización Justipreciada. • Se exige el pago previo en efectivo. • Se remite a la Ley el régimen de la propiedad. Anteproyecto presentado por Lourdes Flores Nano: Se descarto los siguientes aspectos: • El carácter inviolable de la propiedad. • Un solo supuesto de privación con dos modalidades: Seguridad Nacional o Seguridad Pública. • Exigencia de Ley explÃ−cita para afectar la propiedad. • GarantÃ−a de Justiprecio no solo por el bien, sino también por los perjuicios de la transferencia. • Exigencia del pago previo y efectivo en caso de afectación. Por otra parte, sin que ello signifique avalar la propuesta del entonces oficialismo, debe reconocerse que en su exposición VÃ−ctor Joy Way, calificó a la propiedad como un “derecho económico fundamental” e hizo explicita la voluntad de su proyecto en el sentido que se delimite claramente las causales de privación a este derecho (p.13) Vistas las propuestas antedichas, ¿qué balance puede presentarse?. Considero que los temas centrales en relación a la Propiedad se orientaban a delimitar el alcance de la privación de la misma, asÃ− como a establecer los aspectos que de ello se derivan. Lo anterior estimamos tenÃ−a sentido, por cuanto la Constitución Económica, entendida como el ámbito que define el grado de intervención del Estado en la economÃ−a, exigÃ−a que en ella se definiera lo que el constituyente querÃ−a garantizar frente a terceros. De ese modo, se resaltaba el carácter de Zona de Seguridad, como han sido calificadas las Constituciones por Miguel Herrero6 3

En concreto, los aspectos centrales que debÃ−an definirse en la relación al derecho de propiedad y en particular sobre su eventual privación eran los siguientes: • Si los supuestos de privación debÃ−an ser amplios o restringidos. • Si la afectación debÃ−a ser establecida en una ley formal o en otro tipo de norma dictada de conformidad a la primera. • Si el pago por la afectación debÃ−a ser previo o si podÃ−a pagarse en armadas. • Si el pago debÃ−a ser en efectivo o en bonos de aceptación obligatoria. • Si el pago debÃ−a incluir los perjuicios ocasionados por la privación. • Si debÃ−a establecerse limitaciones constitucionales a la propiedad. IV.- Concepto Constitucional del derecho de propiedad En el texto final de la Constitución, respecto de la propiedad se establecieron los siguientes postulados: En el inciso 16) del artÃ−culo 2° de la vigente Constitución de 1993: “Toda persona tiene derecho: A la Propiedad y a la herencia”. 6 HERRERO, Miguel. “La Constitución Económica”. En: Kresalja, Baldo.Derecho Constitucional Económica. Materiales de Lectura.Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998.p.1. En el artÃ−culo 70° de la Constitución, dentro del tÃ−tulo referido al “Régimen Económico”; se estableció que: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonÃ−a con el bien común y dentro de los lÃ−mites de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.7 A partir de los textos expuestos, en nuestra consideración puede decirse que la Constitución peruana de 1993, recogió los siguientes principios: • Fin social de la propiedad: La propiedad debe ejercerse en armonÃ−a con el bien común y dentro de los lÃ−mites de la ley. • Legalidad: Sólo por ley expresa y por las causas constitucionalmente previstas puede privarse de la propiedad, previo pago de la indemnización. • Integridad e identidad del pago: El pago, en caso de afectación, debe ser previo y debe efectuarse en efectivo. • Reparación integral: La indemnización por la privación de la propiedad debe incluir la compensación por el eventual perjuicio. ¿Hay diferencia entre el Bien común y el Interés Social? Si la Hay. El Bien común es el bien general, el bien de todos. El interés social en cambio, es el que puede tener un grupo social determinado. AsÃ−, por ejemplo, existe el interés de los campesinos, de los empresarios y de quienes viven en los pueblos jóvenes. Otra diferencia es que la noción de “bien” alude a beneficio, a lo que es conveniente. El “Interes”, por otra parte, responde a la satisfacción de alguna necesidad.

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7 SAR, Omar A.” Constitución, PolÃ−tica del Perú con la Jurisprudencia “.Tercera Edición, 2006 Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el bien social o con el bien común. En el primer caso, por ejemplo el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escaso recursos, lo cual ciertamente no se darÃ−a cuando está de por medio el bien común. Visto lo anterior, corresponde preguntar ¿cómo se ha interpretado y/o aplicado en la práctica dichos preceptos? V.- Regulación constitucional del derecho de propiedad a la luz de pronunciamientos del Tribunal Constitucional. El artÃ−culo 2° inciso 8) de la Constitución señala que “Toda persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artÃ−stica, cientÃ−fica, asÃ− como a la propiedad sobre dichas creaciones y su producto”. Por su parte, el mismo artÃ−culo en su numeral 16) dispone que “Toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia”. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado que ambos artÃ−culos hacen referencia al ámbito subjetivo del derecho de propiedad, que lo consagra como derecho fundamental.8 No obstante, al igual que otros derechos fundamentales, el derecho de propiedad no constituye solamente un derecho subjetivo, sino también una garantÃ−a institucional, a tenor del artÃ−culo 70° de la Carta Magna, el cual enuncia que “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonÃ−a con el bien común y dentro de los lÃ−mites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.8 Empero, acorde con el principio hermenéutico constitucional de concordancia práctica (acorde al cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe resolverse optimizando su interpretación, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios contenidos en la Constitución), el derecho fundamental a la propiedad (contemplado en artÃ−culo 2° numerales 8 y 16) de la Carta Magna) debe ser conjugado con el artÃ−culo 70° del mismo cuerpo normativo, que señala que por ley se puede imponer limitaciones a su ejercicio a fin de armonizarlo con el interés colectivo de la sociedad, asÃ− como con la necesidad y utilidad públicas.8 8 Tribunal Constitucional, Sentencia recaÃ−da en el expediente N° 0048-2004-AA/TC VI.-Ômbito protegido por el derecho constitucional de propiedad Tradicionalmente se ha entendido que el derecho de propiedad sólo recae sobre bienes muebles o tangibles. Pero ello no es tan cierto, ya que el artÃ−culo 2° inciso 8) de la Constitución señala que toda persona humana ostenta el derecho de propiedad sobre sus creaciones intelectuales, artÃ−sticas, técnicas y cientÃ−ficas. Como bien anota Eugenio RamÃ−rez, en este supuesto la propiedad recae sobre algo inmaterial o incorporal, porque su objeto no es el libro u obra producida, el invento, la marca o el establecimiento, sino la creación y el trabajo que ellos representan. Jurisprudencialmente, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido que el concepto constitucional de propiedad difiere, y más aún, amplÃ−a los contenidos que le confiere el derecho civil (Que solamente incluye a determinados intangibles como objeto de apropiación). “Para el derecho constitucional, la propiedad no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que , por ende, son susceptibles de apreciación económica”, concluyendo que “El orden del derecho de propiedad no reside en la voluntad polÃ−tica del legislador estatal, sino en la 5

propiedad naturaleza humana , que impulsa al individuo a ubicar bajo su ámbito de acción y consentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición de diversos bienes de carácter patrimonial”.9 El razonamiento arribado ha sido confirmado por el Tribunal; “ Debido a la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad ( urbanos, rurales, muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatus de la misma, lo que no obstante asumir matices particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no puede predicarse respecto de la misma elementos de común configuración”.10 VII.-El derecho constitucional de propiedad de las personas jurÃ−dicas A diferencia del artÃ−culo 3° de la Constitución PolÃ−tica de 1979, el cual prescribÃ−a que “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurÃ−dicas, en cuanto sean aplicables”, nuestro Texto Fundamental de 1993 únicamente enuncia en su artÃ−culo 2° una lista de derechos fundamentales aplicables a toda persona, sin especificar si en sus alcances también están comprendidos las personas jurÃ−dicas. 9 Tribunal Constitucional, sentencia recaÃ−da en el expediente N° 0008-2003-AI/TC 10 Tribunal Constitucional, Sentencia recaÃ−da en el expediente N° 3782-2004-AA/TC De una interpretación de la Carta Magna de 1993 acorde con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú, autorizada por su Cuarta Disposición Final, parecerÃ−a que en nuestro actual marco constitucional los derechos fundamentales sólo son predicables respecto de las personas humanas. Esto en razón a que la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artÃ−culo 1° señala que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, para seguidamente en su artÃ−culo 2° regular una serie de derechos aplicables a estas personas (seres humanos), en tanto que la Convención Americana de Derechos Humanos en su artÃ−culo 1° numeral 2) indica que persona es todo ser humano, y en sus artÃ−culos 4° en adelante detalla una serie de derechos concernientes a la persona (ser humano). Sin embargo, cabe manifestar que el ArtÃ−culo V del TÃ−tulo Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPC en lo sucesivo) establece que el contenido y alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con las decisiones adoptadas por los Tribunales Internacionales sobre Derechos Humanos constituidos según Tratados de los que el Perú es parte. AsÃ−, para conocer los alcances de la titularidad de los derechos fundamentales resulta pertinente acudir a la jurisprudencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha manifestado que “Si bien la figura de las personas jurÃ−dicas no ha sido reconocida expresamente por la Convención Americana, como sÃ− lo hace el Protocolo N° 01 a la Convención Europea de Derechos Humanos, esto no restringe la posibilidad que bajo determinados supuestos, el individuo pueda acudir al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos para hacer valer sus derechos fundamentales, aún cuando los mismos estén cubiertos por una figura o ficción jurÃ−dica creada por el mismo sistema del Derecho”.11 Por otro lado, debemos indicar que nuestro Tribunal Constitucional ha venido reiterando que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mÃ−nimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección, resultando con ello que los derechos constitucionales han de interpretarse como “mandatos de optimización”, en el sentido que su hermenéutica debe efectuarse siempre se encuentra dirigida a alcanzar mayores niveles de protección.

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De esta forma, el Tribunal Constitucional estipulo que “ La titularidad de los derechos por las personas jurÃ−dicas de derecho privado se desprende implÃ−citamente del artÃ−culo 2° numeral 17) de la Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida polÃ−tica, económica, social y cultural de la Nación”12. 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 7 de septiembre del 2001 recaÃ−da en el caso CANTOS VS ARGENTINA. 12 Tribunal Constitucional, Sentencia recaÃ−da en el expediente N° 3045-2004-AA/TC. Asimismo el Tribunal recalcó que “El no reconocimiento expreso de derechos fundamentales sobre las personas jurÃ−dicas no significa tampoco y en modo alguno negar dicha posibilidad, pues la sola existencia de un Estado democrático de derecho supone dotar de garantÃ−as a las instituciones por él reconocidas”, entonces dicha interpretación realizada por nuestro supremo intérprete de la Constitución sobre la titularidad de los derechos fundamentales es la que debe prevalecer por encima de lo que dicten los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.13 Sobre el particular, cabe recordar que EL Tribunal Constitucional ha puntualizado que no todos los atributos reconocidos a las personas naturales deben ser automáticamente trasladados a las personas jurÃ−dicas, sino que a tÃ−tulo enunciativo se mencionan los siguientes derechos como integrantes de su a) el derecho de igualdad ante la ley, b) las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento; c) el derecho al secreto bancario y la reserva tributaria; d) el derecho a la buena reputación, e) al inviolabilidad de domicilio, f) el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, g) el derecho de asociación, h) la libertad de contratación, i) el derecho de propiedad, j) el derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de universidades, institutos superiores y demás centros educativos; k) la libertad de empresa; l) la prohibición de confiscatoriedad tributaria; ll) el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional.14 VIII.- El derecho de propiedad y expropiación Dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de la propiedad de un bien, la Constitución ha establecido una serie de garantÃ−as para que se lleve a cabo el ejercicio de esta potestad. Según el artÃ−culo 70 de la Constitución, el ejercicio de la potestad expropiatoria: a) debe obedecer a exigencias de “seguridad Nacional” o “necesidad pública”; b) está sujeto a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse mediante una ley expedida por el Congreso de la República; c) supone la obligación del Estado de pagar en efectivo, la indemnización justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiación.15 Como saben, el Estado peruano, hace más de 40 años, decidió expropiar las tierras de muchos compatriotas para emprender la reforma agraria, y les otorgó en compensación unos bonos que supuestamente luego se cobrarÃ−an en efectivo. Sin embargo, hasta la fecha, el Estado no ha cumplido con honrar esa deuda y pagar dichos bonos.15 13 Tribunal Constitucional, Sentencia recaÃ−da en el expediente N° 4972-2006-PA/TC 14 Tribunal Constitucional, Sentencia recaÃ−da en el expediente N° 4972-2006-PA/TC 15 JurÃ−dica, suplemento de Análisis Legal N° 487-Aà O 8-ENERO 20014-Pag 4 Esta situación, en la que el Estado se exonera de su responsabilidad, es por demás injusta, máxime si consideramos, por un lado, que los ciudadanos peruanos que incumplan con el pago de una deuda al Estado 7

son pasibles - como debe ser - de las sanciones previstas por la ley para el deudor moroso esto es, pago de multas, intereses moratorios, inscripción en registros administrativos de récord crediticio, entre otras. Y además estamos ante un trato diferenciado indebido, pues el Estado Peruano no honra la deuda interna, cuando la externa si la paga escrupulosamente. . En 2001, el Tribunal Constitucional dispuso que la deuda de los bonos agrarios debÃ−a ser cancelada por el Estado peruano de acuerdo con criterios valorativos y no nominalista, porque, claro dada la depreciación de la moneda durante estos 40 años de falta de pago la suma de dinero por pagar a los tenedores de los bonos, si nos atenemos a un criterio nominalista, resultarÃ−a Ã−nfima. Pasaron 12 años desde entonces, y nada, el Estado no cumplió con ejecutar la sentencia, amagó con hacerlo mediante la creación de algunas comisiones, pero lo cierto es que no cumplió con pagar la deuda, por lo que el Tribunal Constitucional, dispuso, en ejecución del mandato dado en 2001 y partiendo de la premisa de que todos somos iguales ante la Ley, que el Estado debe indemnizar a los expropiados, fijando unos criterios para la actualización de la deuda y, al ser consciente del impacto que este pago tendrá en la caja fiscal, estableció un plazo de 8 años para su cancelación.15 Esta situación antes descrita, no deberÃ−a suceder pues habiéndose arrebatado la propiedad es justo, la exigencia del pago del justiprecio en un tiempo razonable es de justicia y debe valorarse positivamente, además la indemnización debe ser justa; a tal efecto, es preciso que se promulguen normas que incluyan criterios de valoración adecuados, en aras a facilitar la efectividad de tal requisito.16 Asimismo, el marco constitucional peruano (el subrayado es nuestro) ; parece concebir el instituto expropiatorio como una herramienta que garantiza la protección del derecho de propiedad, y que impide, al menos “en teorÃ−a”, que la propiedad y otros derechos puedan ser objeto de privación sin que concurra una justificada causa expropiandi, único presupuesto que legitima la potestad expropiatoria, mediante la correspondiente indemnización y conforme al procedimiento legalmente previsto16. 15 JurÃ−dica, suplemento de Análisis Legal N° 487-Aà O 8-ENERO 20014-Pag 4 16 Tribunal Constitucional Español, con motivo de la Resolución de una cuestión de inconstitucionalidad (48/2005 en relación con la ley de Canarias 2/1992, de 26de Julio, sobre declaración de utilidad pública de la expropiación forzosa de varios edificios de Santa Cruz de Tenerife para proceder a la ampliación de la sede del parlamento al referirse a la configuración constitucional del Instituto Expropiatorio. Para concluir habrá que decir algo sobre la garantÃ−a expropiatoria de la propiedad. El derecho de propiedad es un derecho expuesto siempre a su sacrificio en aras de la utilidad pública o del interés social. Frente a otros tipos de derechos reconocidos en la Constitución, que no ceden nunca ante la utilidad pública o el interés social, el derecho de propiedad puede decaer. Es en ese sentido la propiedad es como derecho subjetivo público un derecho debilitado17. IX.-LA FUNCION SOCIAL COMO Là MITE MATERIAL EXTERNO DEL DERECHO DE PROPIEDAD Se ha insistido, hasta la saciedad, en la doble vertiente del derecho de propiedad con el fin de resaltar su concepción social frente a su consideración como derecho subjetivo absoluto o ilimitado. Insistencia que sorprende, pues de todos es conocido que gracias a ella se superó la concepción sagradamente individualista del derecho de propiedad proclamada en la Revolución Francesa por la Declaración de derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, asÃ− como que su vertiente social, representada por la 8

función social, se encuentra reflejada en la regulación constitucional del derecho de propiedad. Creo que dicha insistencia no es necesaria, dado que nadie pone en duda el carácter limitado del derecho de propiedad, ni que la propiedad deba cumplir hoy una función social, lo que se cuestiona es la interpretación que de ella se viene haciendo por parte de los poderes públicos18. Ciertamente, para proscribir el carácter absoluto del derecho a la propiedad, citando al profesor Jorge Eugenio Castañeda, se sostiene que “La propiedad es hoy un derecho esencialmente relativo; sus limitaciones son numerosas y profundas (…) El estado interviene tanto en la propiedad que casi se puede afirmar que es un condómino. La propiedad es función social, o sea que ella no solo concede derechos sino que impone también obligaciones. No se permite el abuso de la propiedad; la cosa deberá ser usada racionalmente”19. X.- à LTIMO PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD Asimismo el Tribunal Constitucional con fecha 10 de abril del presente ha emitido un último pronunciamiento sobre el derecho de propiedad ; en el cual manifiesta “que no existen derechos fundamentales ilimitados y que, por el contrario, en algunos derechos, sus lÃ−mites se encuentran establecidos expresamente por la Constitución, mientras que en otros el lÃ−mite deriva de manera mediata o indirecta de tal norma, justificándose en la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionales protegidos ; en tal sentido, resulta claro que la imposición de limitaciones a los derechos constitucionales debe encontrarse razonablemente justificadas, ya sea para preservar u optimizar otros derechos o principios o bienes jurÃ−dicos relevantes20. 17 PICAZO, Luis Diez; Fundamento del derecho civil Patrimonial, cuarte Edición, Madrid .1995, pag 57 18 PRIETO, Sánchez, L, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid 2003, pag 221. 19 CASTAà EDA, Jorge Eugenio, Instituciones del Derecho Civil, los Derechos Reales, Vol. I, SEGUNDA Edición, 1958, pp.155 y 20 Fundamento 16, STC N°03818-2013-PA/TC En efecto, ello es asÃ− toda vez que la naturaleza de una medida transitoria implica el Establecimiento de un plazo determinado en el tiempo para el cumplimiento de los fines que se pretende alcanzar, el cual no fue definido en dicha resolución, convirtiendo asÃ− lo transitorio en permanente. Esta caracterÃ−stica en particular, y que resulta vital en los actos administrativos temporales, en los hechos ha venido a desnaturalizar la resolución municipal cuestionada al extremo que los propios miembros de la PolicÃ−a Nacional del Perú, en cumplimiento de sus funciones y del contenido de dicha resolución (y su confirmatoria), vienen perturbando el ejercicio del derecho de propiedad del demandante, anulando sus potestades de uso, posesión y disfrute al impedirle de manera irrazonable, el ingreso al inmueble que es de su propiedad sin que exista fundamento legal alguno para ello, lo cual se agrava por el hecho de que ésta clausura “transitoria” se mantiene por un lapso de aproximadamente tres años21. En este caso el Tribunal ha resuelto Declarando FUNDADA, en parte la demanda por haberse acreditado la afectación del derecho de propiedad del actor reconocido en los artÃ−culos 2.16° y 70° de la Constitución. XI.- EL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS EXTRANJEROS CONFORME AL ARTà CULO 71 DE LA CONSTITUCIà N Este artÃ−culo en la constitución está redactado de la siguiente manera:

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“En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurÃ−dicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por tÃ−tulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energÃ−a, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho asÃ− adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a Ley”. Al respecto el Tribunal Constitucional ha puntualizado algunos aspectos en su jurisprudencia y ha manifestado por ejemplo: “Tratándose de un supuesto de transferencia de propiedad del Estado peruano a otro (1 kilómetro cuadrado de Tiwinza), el tema con cuestión es susceptible de observarse a la luz de dos consideraciones distintas; la cuestión polÃ−tica y la cuestión jurÃ−dica. En relación con la cuestión polÃ−tica, la doctrina y la jurisprudencia comparada es casi uniforme en señalar que la circunstancia y oportunidad de una decisión polÃ−tica directamente vinculados con las relaciones internacionales y la búsqueda de la paz entre los pueblos, asÃ− como su desarrollo, no están sujetos a un control jurisdiccional, sino a la estimación de la opinión pública; por ende, la historia y el veredicto ciudadano expresado en las urnas, entre otros caminos, son los instrumentos por donde se viabiliza el control de dicha cuestión polÃ−tica22. 21 Fundamento 18, STC N°03418-2013-PA/TC 22 Fundamentos 1 y 5, STC N° 1297-1999-AA/TC En tal contexto, los miembros del Tribunal Constitucional, de manera individual, reservan su derecho ciudadano a tomar y fijar posición cÃ−vica sobre dicha decisión de Estado... El Tribunal Constitucional considera importante señalar que si bien la primera parte del segundo párrafo del artÃ−culo 71° de la Constitución PolÃ−tica del Estado prevé que, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por tÃ−tulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energÃ−a directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho asÃ− adquirido, también es verdad que, a continuación, la misma disposición constitucional señala que ´Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Congreso de Ministros conforme a ley´…”22 XII.-RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD SEGà N EL ARTà CULO 72 DE LA CONSTITUCION Este artÃ−culo de la constitución señala en que caso es procedente las restricciones a la propiedad y taxativamente dice. “La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especÃ−ficas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes”. Al respecto también el Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse y ha manifestado; “mediante el precepto del artÃ−culo 72° de la Constitución se autoriza que el legislador, en caso de seguridad nacional, con carácter temporal, pueda establecer restricciones y prohibiciones especÃ−ficas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes. Pero de él no se desprende una prohibición general a que el legislador establezca lÃ−mites al derecho de propiedad o a la explotación de los bienes. Como se deduce de su interpretación con el artÃ−culo 70° de la Constitución y la necesidad de armonizar su ejercicio con el bien común”23 Asimismo en otro pronunciamiento ha manifestado : “Este dispositivo establece que la Ley puede, sólo por razones de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especÃ−ficas para la 10

adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes. En puridad, los alcances de dicho precepto configuran de manera innominada una situación de anormalidad de naturaleza económica y financiera que pone en peligro la seguridad nacional, o cuando se acredita la existencia de una situación en la cual, a efectos de lograr el control de la pluralidad de influencias que atenten contra los fines de preservación, desarrollo y continuidad de la Nación Peruana, se adoptan en el campo económico determinadas medidas para ayudar a superar dicha grave situación. Al respecto para este Colegiado, ni el paÃ−s se encuentra dentro de una situación de grave anormalidad económica financiera ni tampoco se perciben influencias internas o externas que pongan en peligro la continuidad del cuerpo polÃ−tico. En ese contexto, tampoco9 se aprecia que la Ley N° 27633 establezca prohibiciones especÃ−ficas para la adquisición, posición, explotación o transferencia de determinados bienes”24 22 Fundamentos JurÃ−dicos 1y 5, STC N°1297-1999-AA/TC 23 Fundamento JurÃ−dico 3, STC N° 0009-2001-AI/TC 24 Fundamento JurÃ−dico 2, STC N° 0018-2003-AI/TC A manera de conclusión podemos mencionar que existen algunos criterios que deben ser reforzados , promulgando leyes que ayuden a optimizar aun más el derecho de propiedad a fin de que lo expresado en la constitución no sea solo principios declarativos sino que se hagan efectivos, a fin de no vulnerar el contenido esencial del derecho de propiedad (Subrayado es nuestro). BIBLIOGRAFà A • ARIà O, Gaspar.”EconomÃ−a y Estado”. En: Kresalja, Baldo. Derecho Constitucional Económico. Materiales de Lectura. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998.p.64 y ss. • ARAGà N, Manuel. “Libertades Económicas y Estado”. En: Kresalja, Baldo. Derecho Constitucional Económico. Materiales de Lectura .Lima, Pontificia Universal Católica del Perú, 1998.p.140 • MONTEAGUDO, Bernardo. “Memoria: Sobre los principios polÃ−ticos que seguÃ− en la administración del Perú y acontecimientos posteriores a mi separación”. En: Escritos PolÃ−ticos. Buenos Aires. La cultura Argentina, 1916.p.330-331. • HERRERO, Miguel. “La Constitución Económica”. En: Kresalja, Baldo.Derecho Constitucional Económica. Materiales de Lectura.Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998.p.1. • SAR, Omar A.” Constitución, PolÃ−tica del Perú con la Jurisprudencia “.Tercera Edición, 2006 • Tribunal Constitucional, Sentencia recaÃ−da en el expediente N° 0048-2004-AA/TC • Tribunal Constitucional, sentencia recaÃ−da en el expediente N° 0008-2003-AI/TC • Tribunal Constitucional, Sentencia recaÃ−da en el expediente N° 3782-2004-AA/TC • Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 7 de septiembre del 2001 recaÃ−da en el caso CANTOS VS ARGENTINA. • Tribunal Constitucional, Sentencia recaÃ−da en el expediente N° 3045-2004-AA/TC. • Tribunal Constitucional, Sentencia recaÃ−da en el expediente N° 4972-2006-PA/TC • Tribunal Constitucional, Sentencia recaÃ−da en el expediente N° 4972-2006-PA/TC • JurÃ−dica, suplemento de Análisis Legal N° 487-Aà O 8-ENERO 20014-Pag 4 • JurÃ−dica, suplemento de Análisis Legal N° 487-Aà O 8-ENERO 20014-Pag 4 • Tribunal Constitucional Español, con motivo de la Resolución de una cuestión de inconstitucionalidad (48/2005 en relación con la ley de Canarias 2/1992, de 26de Julio, sobre declaración de utilidad pública de la expropiación forzosa de varios edificios de Santa Cruz de Tenerife para proceder a la ampliación de la sede del parlamento al referirse a la 11

configuración constitucional del Instituto Expropiatorio. • PICAZO, Luis Diez; Fundamento del derecho civil Patrimonial, cuarte Edición, Madrid .1995, pag 57 • PRIETO, Sánchez, L, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid 2003, pag 221. • CASTAà EDA, Jorge Eugenio, Instituciones del Derecho Civil, los Derechos Reales, Vol. I, SEGUNDA Edición, 1958, pp.155 y 20 Fundamento 16, STC N°03818-2013-PA/TC • Fundamento 18, STC N°03418-2013-PA/TC • Fundamentos 1 y 5, STC N° 1297-1999-AA/TC • Fundamento JurÃ−dico 3, STC N° 0009-2001-AI/TC • Fundamento JurÃ−dico 2, STC N° 0018-2003-AI/TC

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