De reikwijdte van grondrechten in tijden van proportionaliteitstoetsing

244

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

De reikwijdte van grondrechten in tijden van proportionaliteitstoetsing Over de noodzaak van een betere afbakening van artikel 1 Eerste Protocol EVRM (eigendomsrecht) in sociale zekerheidskwesties A.E.M. LEIJTEN*

1. Inleiding

* Mr. drs. A.E.M. (Ingrid) Leijten LL.M. is promovenda en docent bij de afdeling Staats- en Bestuursrecht, Universiteit Leiden. 1 In deze bijdrage zal ‘interpretatie van grondrechten’ als synoniem worden gebruikt voor ‘het bepalen van de reikwijdte van grondrechten’. Met andere woorden, ‘interpretatie’ betekent hier het invulling geven aan een bepaalde grondrechtsnorm met als doel te bepalen of een ingeroepen belang wel of niet onder deze norm valt. Dit staat los van de vraag of er uiteindelijk sprake is van een schending van een grondrecht, of niet. 2 I.e., wanneer sprake is van een mogelijkheid tot beperking. Zie over het verschil tussen het ‘one-stage model’ (absolute rechten) en het ‘two-stage model’ Van der Schyff 2005, p. 11-14.

Het bepalen van de reikwijdte van grondrechten is allesbehalve een eenvoudige taak. Om te bekijken of grondrechtelijke bescherming moet worden geboden, dient de rechter na te gaan of het aan de orde zijnde belang onder een bepaald grondrecht valt. Wanneer kan een bijeenkomst als ‘vergadering’ worden aangemerkt, en wat omvat het begrip ‘meningsuiting’ nu eigenlijk precies? Wanneer raakt een vernederende situatie aan de menselijke waardigheid, of valt iemands klacht over zijn leefomstandigheden binnen het bereik van het recht op privéleven? Het bepalen van de reikwijdte van grondrechten is een kwestie van interpretatie, dat wil zeggen, van het interpreteren van de betreffende grondrechtsnorm om te bepalen of deze in een concrete situatie van toepassing is. 1 Daarbij wordt gebruikt gemaakt van interpretatiemethoden die – in meer of mindere mate – in de richting van een bepaalde afbakening wijzen. De keuze voor de gewenste methode(n) is afhankelijk van de juridische context en het aan de orde zijnde recht. In het ene geval zal een tekstuele interpretatie meer voor de hand liggen, terwijl in een ander geval een ‘evolutieve’ of ‘teleologische’ opvatting over de reikwijdte van een recht de voorkeur verdient. Over de verschillende interpretatiemethoden wordt oneindig veel geschreven. In deze bijdrage zal het echter gaan over iets wat minder vaak aan bod komt, namelijk de functie en het belang van het bepalen van de reikwijdte van grondrechten. Het interpreteren van een grondrecht speelt een bijzondere rol in de grondrechtenrechtspraak en vormt een zogenoemde ‘voorvraag’. Alleen nadat de rechter heeft beargumenteerd dat een aan de orde zijnd belang binnen de reikwijdte van een recht valt, kan worden getoetst of dit recht geschonden is of niet. Er is dan sprake van wat wel een prima facie recht wordt genoemd: enkel wanneer – althans in het geval van niet-absolute rechten2 – een inmenging niet gerechtvaardigd kan

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

worden, prevaleert het individuele recht ook ‘op het tweede gezicht’. Dit lijkt heel voor de hand liggend, want waarom zou een rechter (mogen) oordelen over een eventuele schending van een grondrecht wanneer er geen grondrechtelijk belang in het geding is? Toch is ‘interpretatie’, oftewel het duidelijk afbakenen van het bereik van een recht geen vanzelfsprekendheid. Kijken we bijvoorbeeld naar de praktijk van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dan valt op dat dit Hof regelmatig onduidelijkheid laat bestaan over de reikwijdte van een recht en direct overgaat tot toetsing. 3 Dit wordt ingegeven door de moeilijkheid van interpretatie, maar lijkt tevens samen te hangen met een aantal andere ‘trends’ in de grondrechtenrechtspraak. Ten eerste is er sprake van wat wel interpretatieve ‘inflatie’ wordt genoemd. Dit wil zeggen dat grondrechten steeds ruimer worden uitgelegd, waardoor er – door de jaren heen – meer en meer individuele belangen onder komen te vallen. 4 Deze belangen zijn er in allerlei soorten en maten: zo kan het recht op respect voor privéleven ernstige privacyschendingen betreffen, maar kan het ook worden ingeroepen in geval van geluidsoverlast. Ten tweede is er de nadruk die in de grondrechtenrechtspraak zowel op nationaal als op internationaal niveau is komen te liggen op proportionaliteit en balancing (afweging) in het bijzonder.5 Dit houdt in dat een conflict tussen een individueel grondrechtelijk belang en het algemeen belang uiteindelijk wordt beslecht op basis van de vraag of dat wat is gebeurd – of dat wat is nagelaten – proportioneel was of niet. Zowel uit de literatuur als uit de praktijk lijkt te volgen dat waar proportionaliteitstoetsing de boventoon voert, een zeer ruime interpretatie an sich niet problematisch is. Zo is de vraag naar de omvang en strekking van een uiteindelijke grondrechtelijke aanspraak volgens Alexy altijd een kwestie van afweging in het licht van alle omstandigheden van het geval.6 Beperking van de reikwijdte lijkt hierbij nauwelijks nodig – wanneer het om een minder zwaarwegend belang gaat wordt dit immers in de toets meegenomen. Maar is ‘ruimer’ wel altijd ‘beter’? In deze bijdrage zal ik beargumenteren dat juist waar er sprake is van ruim uitgelegde (klassiek geformuleerde) grondrechten, die daardoor sociaaleconomische rechten omvatten en/of positieve verplichtingen met zich brengen, er belangrijke redenen zijn voor een duidelijke reikwijdtebepaling. Leidend voorbeeld zal daarbij zijn de jurisprudentie van het EHRM over artikel 1 Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarin het eigendomsrecht is neergelegd. Door de jaren heen heeft dit artikel een steeds ruimere uitleg gekregen, waardoor ook een grote variëteit aan sociale zekerheidskwesties eronder is komen te vallen, die het Hof met behulp van een fair balance-toets probeert te beslechten. Inmiddels is het

245

artikelen

3 Zie hierover uitgebreid Gerards en Senden 2009. 4 Möller 2012, p. 3 e.v. 5 Zie De Lange 2014, voor een bespreking van een reeks recente boeken over die onderwerp dit deze populariteit onderschrijven. 6 Alexy 1985; Alexy 2002.

246

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

echter onduidelijk hoe ver de bescherming van dit artikel precies reikt, en of er überhaupt nog wel noemenswaardige grenzen zijn. Ik zal beargumenteren dat het noodzakelijk is om voor een duidelijke afbakening te zorgen, in plaats van in praktisch alle gevallen tot toetsing over te gaan. Dit artikel is als volgt opgebouwd. Om te beginnen worden enkele algemene opmerkingen gemaakt over het onderscheid tussen interpretatie en toetsing, en met name over het belang van deze tweedeling (paragraaf 2). Vervolgens bespreekt paragraaf 3 de huidige grondrechtenpraktijk en met name het academische debat daarover, waaruit geconcludeerd kan worden dat het bepalen van de reikwijdte van grondrechten steeds minder belangrijk lijkt te worden. In paragraaf 4 worden hier vraagtekens bij geplaatst. Ingegaan zal worden op de effecten van een ruime uitleg van grondrechten en de nadruk op proportionaliteitstoetsing, in het bijzonder bij sociaaleconomische rechten en positieve verplichtingen. Dit leidt tot de bespreking van het eigendomsrecht (paragraaf 5), waarna wordt afgesloten met een aantal concluderende opmerkingen (paragraaf 6).

2. Het onderscheid tussen interpretatie en toetsing: zin en noodzaak

7 Alexy 1985. 8 Alexy 2002. 9 Ibid., p. 178-179.

2.1 De structuur van grondrechten Het onderscheid tussen het bepalen van de reikwijdte van, en toetsing aan grondrechten komt niet uit de lucht vallen. In paragraaf 2.2 zal worden ingegaan op meer institutionele en pragmatische redenen die het nut en de noodzaak van dit onderscheid benadrukken. Startpunt is echter de structuur van grondrechten zelf. Robert Alexy, in zijn beroemde Theorie der Grundrechte,7 in het Engels verschenen als A Theory of Constitutional Rights in 2002,8 legt uit dat er sprake is van twee dingen, die verbonden zijn door een relation of limitation. Allereerst is er het recht in itself, voordat het is beperkt – het prima facie recht. Ten tweede is er datgene wat overblijft nadat een recht is beperkt, namelijk, ‘the right as limited’.9 Inderdaad, grondrechten zijn lang niet altijd absoluut. In de meeste gevallen zijn beperkingen gerechtvaardigd, al moeten ze daarvoor wel aan bepaalde eisen voldoen. Er is een verschil, dus, tussen de reikwijdte van grondrechten en de ruimte voor beperking, en daarmee de uiteindelijke bescherming. Vaak is deze structuur ook duidelijk terug te zien in de betreffende grondrechtsnorm. In artikel 8 EVRM, bijvoorbeeld, valt in het eerste lid te lezen: ‘Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé-leven, zijn familieen gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie’. In het tweede lid volgen de eisen die aan de beperking van dit recht worden gesteld: een

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

247

beperking is enkel gerechtvaardigd wanneer zij bij wet is voorzien, een legitiem doel dient en bovendien noodzakelijk is in een democratische samenleving. Op deze manier onderschrijft artikel 8 dat er enerzijds sprake is van een recht dat ‘een ieder’ toekomt, waarvan anderzijds pas na beoordeling van een specifieke inmenging kan worden vastgesteld of het ook in een concrete situatie wordt beschermd. Ook wanneer dit niet direct uit de bewoording valt op te maken, is de structuur van grondrechten bovendien vaak present. Naast specifieke beperkingsclausules kan er een algemeen geldende beperkingsregel worden opgenomen in een grondrechtendocument. Zie hiervoor bijvoorbeeld het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, waarin in artikel 52, eerste lid, het volgende is vastgelegd: ‘Beperkingen op de uitoefening van de in dit handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen alleen beperkingen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen beantwoorden.’10

Beperkingsmogelijkheden kunnen ten slotte ook impliciet worden erkend.11 Dat er een verschil is tussen het grondrecht ‘op zich’ en dat wat overblijft na een gerechtvaardigde beperking betekent overigens niet dat de verhouding tussen de twee zich maar op één manier laat uitleggen. Alexy, die expliciet spreekt over ‘prima facie rechten’, maakt bijvoorbeeld duidelijk dat deze rechten geen prioriteit per se toekomt en dat alleen de relatie met conflicterende ‘beginselen’12 tot een uiteindelijke regel, of ‘definitief recht’ kan leiden.13 Barak daarentegen, is van mening dat de mogelijkheid tot beperking niet afdoet aan de status van het grondrecht zoals dat in eerste instantie wordt geïnterpreteerd.14 Ook al werken ze niet als trumps,15 met de bepaling van de reikwijdte van een recht wordt wel degelijk een definitief recht gedefinieerd.16 Een beperking kan enkel effect hebben op de realisatie van dat recht op het ‘sub-constitutionele’ niveau, en verandert daarmee niets aan de omvang van het recht in constitutionele zin. Hoe het ook zij, hoewel de vraag of bij de reikwijdtebepaling definitieve rechten worden geformuleerd wellicht gevolgen heeft voor hoe (ruim) deze moeten worden uitgelegd, het praktische verschil tussen beide opvattingen blijft beperkt nu beide in elk geval de tweeledige structuur van grondrechten onderschrijven.

10 Zie bijv. ook het Rapport van de Staatscommissie Grondwet (te raadplegen via www.rijksoverheid.nl), waarin ook wordt aanbevolen om een algemene beperkingsclausule in de Nederlandse Grondwet op te nemen (par. 6.5). 11 Vgl. BVerfGE 28, 243 (261) voor een voorbeeld van in de rechtspraak ontwikkelde beperkingsmogelijkheden, maar zie ook de rechtspraak van het EHRM, onder bijv. art. 6 en art. 3 EP EVRM. 12 Over rechten als ‘beginselen’ en de verhouding met conflicterende beginselen, zie Alexy 2002, p. 44 e.v. 13 Alexy 2002, p. 60. 14 Barak 2012, p. 37 e.v. 15 Zie, voor de klassieke opvatting van rechten als ‘troeven’, Dworkin 1984. 16 Barak 2012, p. 41.

248

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

17 Sprekend over Alexy’s theorie legt Kumm uit dat ‘the fact that he or she has a prima facie right does not imply a position that entitles him/her to prevail over countervailing considerations of policy’ (Kumm 2004, p. 582). 18 Jakab 2010, p. 150. 19 Barak 2012, p. 76. 20 Vgl. Barak 2012, p. 77. In de woorden van Faigman 1992, p. 1528: ‘The meaning of the Constitution derives from factors outside the will of the majority. If the Constitution operates as a bulwark against majority tyranny, the majority’s reasons for acting cannot define what actions constitute tyranny’.

2.2 Institutionele argumenten voor het maken van onderscheid tussen interpretatie en toetsing De al dan niet zichtbare structuur van grondrechten lijkt een goede reden te vormen voor het maken van een onderscheid tussen de bepaling van de reikwijdte van een recht, en de vraag of een beperking al dan niet is toegestaan. Toch gaan er ook stemmen op voor het bagatelliseren van dit onderscheid in de rechterlijke praktijk. Wat hebben we precies aan prima facie grondrechten? Immers, het hebben van zulke rechten ‘does not confer much on the rights holder’.17 Waar het de rechtzoekende die meent dat zijn rechten onder artikel 8 EVRM in de weg staan aan zijn uitzetting uiteindelijk om gaat is niet of zijn belang onder de reikwijdte van dit artikel valt, maar of zijn rechten daadwerkelijk inhouden dat hij mag blijven. Het eindresultaat is wat telt en om die reden zou geen energie moeten worden verspild aan het bepalen van de reikwijdte van een recht. In de woorden van Jakab, ‘provisions protecting fundamental rights ((…) [like] the freedom of speech) do not prohibit a restriction … of the freedom of expression, only its breach. The content of the freedom of speech is therefore not “it is prohibited to restrict freedom of speech”, but rather “it is prohibited to breach the freedom of speech” – where breach means a restriction without (appropriate) justification (…)’.18 In lijn hiermee kan worden gezegd dat het maken van een onderscheid tussen het bepalen van de reikwijdte en toetsing onnodig complicerend is. Echter, naast het feit dat de (zichtbare) structuur van een grondrecht dit lijkt te dicteren, zijn er nog enkele andere redenen te noemen die de rechter ertoe zouden moeten aanzetten een duidelijk antwoord op de interpretatievraag te formuleren, alvorens wordt overgegaan tot toetsing. Het eerste argument ziet met name op de inhoud van grondrechtelijke bescherming. Het volgt uit de mogelijkheid tot beperking van grondrechten dat algemene belangen – vaak in de vorm van (indirect) democratisch gelegitimeerde wetgeving of besluiten – moeten worden meegenomen in de beoordeling van de vraag of een recht geschonden is of niet (hadden de autoriteiten goede redenen om in een bepaald geval de vrijheid van meningsuiting te beperken?).19 Het is echter iets anders om te zeggen dat democratische meerderheidsbeslissingen ook de doorslag moeten geven bij het bepalen van wat überhaupt onder ‘(vrijheid van) meningsuiting’ of ‘(recht op) leven’ mag worden verstaan. Dat zou daadwerkelijke bescherming van het individu of een minderheid illusoir kunnen maken.20 Wanneer interpretatie en toetsing door elkaar lopen, valt een ‘onafhankelijke’ interpretatie echter niet te garanderen; zonder voorafgaande stellingname ten aanzien van een prima facie-recht kan het individuele belang dan gemakkelijk onder de voet worden gelopen door de overwegingen van de meerderheid oftewel het algemeen belang.

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

249

Een tweede punt is hieraan gerelateerd: het onderscheiden van reikwijdte en uiteindelijke bescherming in de rechterlijke beoordeling geeft duidelijkheid aan zowel individuen als autoriteiten over wanneer zij zich op hun recht kunnen beroepen, respectievelijk zich bewust moeten zijn van het feit dat zij potentieel een grondrecht schenden. Waar een individu uiteindelijk bij is gebaat, is de bescherming die volgt nadat is geconcludeerd dat een beperking van een grondrecht niet gerechtvaardigd is. Wat duidelijkheid over het feit dat een individueel belang binnen de reikwijdte van een grondrecht valt hem niettemin te bieden heeft, is in elk geval de wetenschap dat zijn belang in het positieve recht als ‘grondrecht’ wordt erkend en bescherming verdient, tenzij er een voldoende rechtvaardiging is. Voor de autoriteiten geldt dat afbakening duidelijkheid schept over de vraag wanneer een geplande maatregel al dan niet aan ‘grondrechtelijk terrein’ raakt. Jakab heeft zeker gelijk dat beperkingen van rechten niet verboden zijn, maar alleen schendingen daarvan. Om een schending te kunnen voorkomen, moet er echter voor worden gezorgd dat beperkingen ‘noodzakelijk’ zijn, dat wil zeggen dat het minst vergaande alternatief is gekozen, en dient tevens (bewust) aan de andere eisen die aan beperkingen worden gesteld te zijn voldaan. Een derde punt dat genoemd kan worden is de rol van de rechter, want interpretatie heeft ook de functie diens legitieme rol af te bakenen ten opzichte van de andere (nationale) machten. Toetsing door de rechter heeft tot gevolg dat deze het laatste woord heeft – of althans, een belangrijk oordeel geeft21 – over de aan de orde zijnde kwestie, wat gevolgen kan hebben die veel verder reiken dan het individuele geval. In dit licht lijkt het niet vreemd eerst van de rechter te vragen, door het bepalen van de reikwijdte van het recht, te beargumenteren waarom in een bepaald geval tot toetsing wordt overgaan, en daarmee het wel of niet uitstrekken van zijn bevoegdheden op het terrein van grondrechtentoetsing tot de betreffende kwestie. De verschillende institutionele argumenten kunnen in de context van internationale of supranationale rechtsbescherming nog eens extra worden aangezet. Een belangrijk voorbeeld is de bescherming door het EHRM van de rechten die zijn neergelegd in het EVRM.22 Het EHRM geeft regelmatig aan dat het geen ‘vierde instantie’ is. De supranationale en subsidiaire rol van het Hof resulteert daarin dat het EHRM niet als ‘finale arbiter’ kan fungeren in alle denkbare conflicten tussen individuele en algemene belangen. De specifieke, en dus ook beperkte taak van de Straatsburgse rechter is om de in het EVRM neergelegde rechten te beschermen. Om aan te geven dat het deze opdracht niet te buiten gaat, is het dan ook van belang dat het EHRM eerst duidelijk maakt of en waarom een

21 Immers, tegen het argument dat hoogste (constitutionele) rechters of internationale hoven ‘het laatste woord’ hebben kan worden ingebracht dat er altijd nog een mogelijkheid is voor de wetgever om weer te reageren. In beginsel kan een bepaalde kwestie na verloop van tijd dan nog een keer voor de rechter komen. 22 Zie, over het onderscheid tussen interpretatie en toetsing bij het EHRM, Gerards en Senden 2009.

250

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

dergelijk recht in het geding is, alvorens zich met de merites van de kwestie in te laten. Een tweede reden waarom met name op EVRM-niveau het onderscheid tussen bepaling van reikwijdte en toetsing onontbeerlijk is, hangt samen met het feit dat de taak van het EHRM er ook uit bestaat de nationale autoriteiten van de nodige informatie te voorzien op basis waarvan zij in staat zijn zelf de rechten uit het Verdrag te garanderen.23 Er is dus sprake van een ‘gedeelde verantwoordelijkheid’,24 terwijl het Hof uiteindelijk met de interpretatie van het Verdrag is belast.25 In deze context is duidelijkheid over de reikwijdte van de verschillende rechten en daarmee over wanneer ook de nationale rechter het EVRM-instrumentarium van stal moet halen, geen overbodige luxe. Al met al wordt het apart behandelen van de reikwijdtevraag dus niet alleen ingegeven door de structuur van grondrechten, maar dient het ook meer pragmatische doeleinden zoals het verduidelijken van rechten en plichten en het afbakenen van verschillende taken. Het geeft de rechter de mogelijkheid om los van mogelijke redenen voor beperking prima facie rechten te formuleren, evenals de taak toe te lichten waarom in een bepaalde kwestie tot grondrechtentoetsing over kan worden gegaan.

3. Interpretatie in een tijdperk van proportionaliteit 23 Dat het aan de nationale autoriteiten is om zelf de in het EVRM neergelegde rechten te garanderen, komt tot uiting in art. 1 EVRM: ‘De Hoge Verdragsluitende Partijen verzekeren een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van dit Verdrag.’ 24 Zie hierover bijv. Gerards 2014. 25 Art. 32 EVRM. 26 Waarbij, in het geval van het EHRM, dit Hof bekijkt of er consensus of althans een trend bestaat onder de lidstaten die een bepaalde uitleg rechtvaardigt. 27 Zie, over het verschil in uitgangspunt in de VS en in Duitsland, bijv. Kumm 2004, p. 583-584. 28 In, supra, paragraaf 4 en paragraaf 5 zal in dit kader in het bijzonder nader worden ingegaan op de rechtspraak van het EHRM.

Dat het van belang is om een onderscheid te maken tussen reikwijdte en toetsing, zegt nog niets over hoe ‘ruim’ of juist ‘eng’ de reikwijdte van grondrechten dan zou moeten zijn. Zoals gezegd, maakt de rechter bij het bepalen van de reikwijdte van grondrechten gebruik van verschillende interpretatiemethoden. Hij kan bijvoorbeeld gebruik maken van een teleologische aanpak, waarbij wordt gekeken naar het doel van de bepaling of het betreffende document, een tekstuele uitleg, of een op ‘consensus’26 gebaseerde interpretatie. Daarnaast kan echter ook een rol spelen of er, in de betreffende juridische context, een voorkeur bestaat voor een zeer ruime of een meer begrensde, gelimiteerde opvatting van grondrechten.27 Kijken we naar het huidige academische debat over grondrechtenbescherming, dan lijkt daarin veelal een veelomvattende reikwijdte van grondrechten te worden voorgestaan.28 Deze ‘trend’ hangt niet alleen samen met de grote nadruk die is komen te liggen op proportionaliteitstoetsing als de manier om grondrechtenkwesties te toetsen, maar kan mede hierdoor worden verklaard. Doordat de aandacht met name is gericht op de toetsingsfase, en op vragen van proportionaliteit en afweging in het bijzonder, lijkt de reikwijdte-interpretatievraag steeds minder belangrijk te worden.

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

251

3.1 Proportionaliteit en interpretatieve inflatie In het constitutionele recht hebben we te maken met een age of balancing, zo schrijft althans Aleinikoff.29 Deze term geeft inderdaad goed weer wat we zien als we kijken naar de rechterlijke grondrechtenpraktijk, niet alleen in Europa maar ook elders. De vraag naar proportionaliteit is inherent in de spanning die voortkomt uit het feit dat constituties doorgaans individuele rechten vastleggen maar ook bevoegdheden creëren op basis waarvan deze rechten kunnen worden beperkt. Daarnaast is ‘proportionaliteit’ ook het startpunt geworden voor veel (internationale) rechters om specifieke conflicten tussen beide te beslechten. Doorgaans wordt de ontwikkeling van het fenomeen proportionaliteitstoetsing zoals we dat in Europa kennen toegeschreven aan de Duitse rechtstraditie.30 Ook de aandacht die in de laatste jaren in het wetenschappelijke discours aan dit onderwerp is gegeven, heeft gezorgd voor nadere onderbouwing en verfijning van wat proportionaliteit als test nu eigenlijk inhoudt.31 De meeste auteurs spreken van vier onderdelen van proportionaliteitstoetsing. Om een uiteindelijk oordeel te kunnen vellen over de vraag of iets al dan niet proportioneel is, dient allereerst te worden nagegaan of een beperking van een recht een legitiem doel diende. Dit is een eerste voorwaarde om een beperking te kunnen rechtvaardigen en een bevestigend antwoord is tevens nodig om verder te kunnen met de overige subvragen van de proportionaliteitstoets. Als tweede wordt bekeken of het gekozen middel (de maatregel) geschikt (suitable) was om het legitieme doel te bereiken, en vervolgens of het ook noodzakelijk (necessary) was om dat te doen.32 Met andere woorden: droeg de beperking daadwerkelijk bij aan dat wat wordt aangevoerd als het doel ervan en waren er geen minder vergaande grondrechtenbeperkingen voorhanden om dit doel te bereiken? Zelfs als een beperking aan al deze eisen voldoet gaat de rechter ten slotte dan nog na of er ook sprake was van proportionaliteit ‘in enge zin’ (stricto sensu). Deze laatste fase wordt ook wel de afwegingsfase of balancing genoemd, en in plaats van de beperking te beoordelen in relatie tot het gestelde doel worden hierbij de aan de orde zijnde individuele belangen (het aan de orde zijnde recht) en algemene belangen (de beperking en de redenen daarvoor) tegen elkaar afgewogen om een uiteindelijk antwoord te vinden op de vraag of het individu dan wel de overheid aan het langste eind trekt. Proportionaliteit, op deze manier begrepen, zorgt niet zozeer voor de ‘inhoud’ van de rechterlijke toets, in de zin dat het in de richting van een bepaalde uitkomst wijst, maar vormt een raamwerk daarvoor en rationaliseert op die manier de rechterlijke argumentatie.33 Maar wat heeft dit nu met interpretatie te maken? Opvallend is dat in de academische literatuur een pleidooi voor proportionaliteitstoetsing vrijwel steevast gepaard gaat met een voorkeur voor een (zeer) ruime interpretatie van grondrechten.

29 Zie Aleinikoff’s belangrijke artikel ‘Constitutional Law in the Age of Balancing’ (Aleinikoff 1987). Zie ook Bomhoff 2014; De Lange 2014 (en de daar besproken titels). 30 Zie over proportionaliteitstoetsing in Duitsland, afgezet tegen de Canadese variant, bijv. Grimm 2007. 31 Bijv. Alexy 2002; Barak 2012; Möller 2012; Klatt en Meister 2012. 32 Zie bijv. Möller 2012, p. 13-14; Alexy 2002, p. 66. Barak spreekt van een ‘rational connection’ en ‘necessary means’. 33 Inderdaad, dit rationaliserende effect is minder wanneer de vier subonderdelen niet duidelijk worden onderscheiden, zie Grimm 2007, p. 397.

252

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

Zowel Alexy als meer recentelijk bijvoorbeeld Barak en Möller hebben de noodzaak en/of het nut van proportionaliteitstoetsing en balancing willen onderbouwen met uitvoerige uiteenzettingen over dit onderwerp. Volgens Alexy is het de enige manier om met conflicterende ‘beginselen’ om te gaan, volgens Barak eerder ‘de beste’ manier.34 Möllers theorie is vervolgens gebaseerd op de daadwerkelijke grondrechtenpraktijk wereldwijd en hij komt mede op basis daarvan tot de conclusie dat proportionaliteitstoetsing is gekomen om te blijven. Alle drie de auteurs spreken daarbij tegelijkertijd van het belang van een groot (prima facie) bereik van grondrechten. Alexy heeft het over een ‘ruime’ reikwijdte, ‘in which everything which the relevant constitutional principle suggests should be protected falls within the scope of protection’.35 Een beperktere opvatting is problematisch omdat dit zou kunnen betekenen dat ‘acts which have the characteristics set out in the scope of constitutional permissive norms do not enjoy constitutional protection if they have further characteristics which are to be classified as unspecific modes of exercise’.36 In dat geval zou sprake zijn van een vrijheid zonder dat het individu vrij is om te bepalen hoe hij of zij daarvan gebruik wil maken. Barak, hoewel hij niet expliciet wil kiezen tussen een ruime en een enge interpretatie, pleit voor een ‘genereuze’ interpretatie.37 Een dergelijke interpretatie ‘realizes the purpose of the constitutional text’,38 dat wil zeggen, het startpunt is en blijft de tekst maar de uiteindelijke interpretatie dient de volle omvang van de idealen die een bepaald recht probeert te bereiken in de samenleving te reflecteren.39 Möller, ten slotte, gebruikt – bewust niet in pejoratieve zin – de term rights inflation. 40 Volgens hem is met name ook in Europa en in de EVRM-context sprake van een ontwikkeling waarbij steeds meer ‘relatively trivial interests’ als prima facie grondrechten worden aangemerkt, en dat is goed zo. In zijn opvatting ‘the point of rights is not to single out certain especially important interests for heightened protection’. 41 In plaats daarvan, en zonder daarbij over bepaalde drempelwaarden te spreken, dient alles wat in het belang is van iemands autonomie onder de reikwijdte van rechten te worden geschaard.

34 Barak 2012, p. 243. 35 Alexy 2002, p. 210. 36 Ibid., p. 205, waar hij reageert op Müller 1969, die ‘unspecific modes’ afzet tegen aspecten die toebehoren aan een recht. 37 Barak 2012, p. 69 e.v. 38 Ibid., p. 70. 39 Ibid., p. 71. 40 Möller 2012, p. 3. 41 Ibid., p. 87.

3.2 Een culture of justification Dat verschillende fans van proportionaliteitstoetsing een duidelijke voorkeur hebben voor een (zeer) ruime interpretatie kan verklaard worden door het feit dat beide heel goed samengaan. De vraag naar proportionaliteit verhoudt zich goed met een ruime of zelfs min of meer onbegrensde opvatting van grondrechten, in die zin dat er geen a priori reden schijnt te zijn om in het kader van zo’n toets de reikwijdte van een recht te beperken. Kumm zegt hierover het volgende: ‘If all you have in virtue of having a right is a position whose strength in any particular context is

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

253

determined by proportionality analysis, there are no obvious reasons for defining narrowly the scope of interests protected as a right’. 42 De gedachte van proportionaliteitstoetsing wordt vaak in verband gebracht met wat wel een culture of justification wordt genoemd. 43 Het idee is daarbij dat de overheid zich dient te verantwoorden voor wat zij doet, en dat deze toets de handvatten biedt om de voor een bepaalde inbreuk gegeven rechtvaardiging te toetsen. Dus, volgens Möller, ‘any state action or omission which affects a person’s ability to conduct his life according to his self-conception interferes with a constitutional right and thus triggers the duty of justification: to be legitimate, the state policy which denies the right-holder some element of control over his life must take his autonomy interests adequately into account’. 44 Niet alleen is het afbakenen van de reikwijdte van een grondrecht bijzonder lastig, ook de alomtegenwoordigheid van proportionaliteitstoetsing en de gedachte dat overheidsinmenging altijd gerechtvaardigd dient te worden, dragen dus bij aan het (toenemend) ruime bereik van grondrechten. Een eng uitgelegde reikwijdte zou de mogelijkheden voor rechtvaardiging en ook voor uiteindelijke bescherming onnodig beperken. Mochten de ingeroepen individuele belangen niet zo ‘fundamenteel’ zijn dat ze in de weg moeten staan aan redelijk overheidsbeleid, dan zal de uiteindelijke afweging van belangen dat wel uitwijzen. Met andere woorden, ‘oprekking’ van het bereik van grondrechten is niet per se negatief te beoordelen, althans wanneer men vertrouwt op het proportionaliteitskader dat recht doet aan het (metaforische) gewicht van wat er aan beide zijden in het geding is. Een ruime interpretatie is één, iets anders is de vraag of de bepaling van de reikwijdte van grondrechten er eigenlijk überhaupt nog wel toe doet als het gaat om een conflict tussen individuele en algemene belangen. Hoewel de verschillende auteurs hun best doen iets over de reikwijdte te zeggen, kan hun ‘generositeit’ tot de conclusie leiden dat afbakening klaarblijkelijk niet meer zo belangrijk is. Bij een culture of justification ligt de nadruk immers op het recht dat mensen hebben op een rationele verantwoording van overheidshandelen, meer dan op specifieke aanspraken op slechts noodzakelijke beperkingen van hun godsdienstvrijheid, vrijheid van vereniging, etc. Interessant in dit kader is de recente bijdrage van Tremblay getiteld ‘An egalitarian defense of proportionality-based balancing’. 45 Tremblay pleit voor wat hij noemt een ‘model of optimization of values in conflict’; een variant van proportionaliteitstoetsing waarbij het uitgangspunt niet is dat er bepaalde rechten bestaan die normatieve prioriteit toekomt, maar dat het puur gaat om het optimaliseren van conflicterende belangen. Zowel de rechten als de doelen die als legitieme

42 Kumm 2010, p. 151. 43 Zie, bijv., Mureinik 1994; Dyzenhaus 1998; Cohen-Eliya and Porat 2011. Zie ook CohenEliya and Porat 2013 (over Barak’s proportionaliteitstheorie in het licht van de idee van een culture of justification). 44 Möller 2012, p. 95. 45 Tremblay 2014.

254

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

uitgangspunten worden beschouwd voor overheidshandelen, worden volgens dit model geformuleerd ‘in terms of very general values and concepts that can include every specific interest or concern that plausibly fall within their scope’. 46 De uiteindelijke test die volgt heeft in feite niet veel meer te maken met het in abstracto interpreteren van grondrechten gevolgd door toetsing van beperking daaraan in het licht van conflicterende, algemene belangen. De reden voor Tremblay om te pleiten voor dit model, en niet voor het alternatieve ‘priority of rights model’ dat uitgaat van een (beperkte) categorie van grondrechten met een bepaalde status die als zodanig het startpunt vormt voor een proportionaliteitstoets, is het doel ‘to honor the equal moral status of persons where they endorse a plurality of conceptions of the good, the right, and the world and a plurality of ways of life and cultures’. 47 Nog daargelaten of zijn model daadwerkelijk een neutraal uitgangspunt kan vormen voor de beslechting van belangenconflicten, 48 kunnen we concluderen dat zijn bijdrage past in het huidige debat waarin balancing de boventoon voert, en zelfs nog een stukje verder gaat door grondrechten, begrepen als beperkte categorie ‘bijzondere belangen’, in feite failliet te verklaren.

4. Vragen bij interpretatieve inflatie in het licht van het onderscheid tussen interpretatie en toetsing

46 Ibid., p. 869. 47 Ibid., p. 889. 48 Zie voor deze kritiek de review van Mathews van Tremblay’s artikel op I•CONnectblog (www.iconnectblog.com), ‘Review by Jud Mathews: Proportionality-Based Balancing’, 6 februari 2015. 49 Vgl. Van der Schyff 2014, waarin expliciet wordt gepleit voor een ruime scope van EVRM-rechten.

In het voorgaande is duidelijk geworden dat, in elk geval in het academische debat over grondrechtenbescherming, de alomtegenwoordigheid van proportionaliteitstoetsing samen lijkt te gaan met een voorkeur voor een zeer ruime reikwijdte van grondrechten. In deze paragraaf zal nader worden stilgestaan bij hoe dit in de praktijk uitwerkt, in de rechtspraak van het EHRM. Op basis hiervan zal worden beargumenteerd dat een ‘ruime’ opvatting van prima facie grondrechten en een grote nadruk op de proportionaliteitsvraag niet zelden een ‘vage’ interpretatie tot gevolg hebben. Dit kan problematisch zijn, zeker in de context van supranationale rechtsbescherming en in het licht van de eerdergenoemde argumenten voor een duidelijke scheiding tussen interpretatie en toetsing. Ruimte voor daadwerkelijke, effectieve bescherming van individuele rechten is van het grootste belang, 49 maar daar waar het gaat om niet-klassieke aspecten van EVRM-rechten lijken argumenten voor een zeer ruime dan wel praktisch onbegrensde reikwijdte niet altijd geldig te zijn.

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

4.1 Van ‘ruim’ naar ‘vaag’? In een artikel uit 2009 hebben Gerards en Senden stilgestaan bij het belang van het onderscheid tussen interpretatie en toetsing alsmede het feit dat dit onderscheid door het EHRM niet altijd serieus wordt genomen.50 De manieren waarop dit tot uiting komt betreffen het niet behandelen van de interpretatievraag, het niet toelichten waarom een belang onder een EVRM-recht wordt geschaard, of het samenvoegen van de twee fasen zodat er enkel sprake is van een allesomvattende test.51 Het betreft hier telkens een gebrek aan een duidelijke afbakening van de reikwijdte van prima facie rechten, in de zin dat geen duidelijk en onafhankelijk – los van de aan de orde zijnde algemene belangen—standpunt wordt ingenomen over waarom een bepaalde kwestie een EVRM-recht betreft en de merites ervan om die reden door het Hof kunnen worden beoordeeld. Een ruime interpretatie kan een ‘vage’ worden wanneer het Hof in een zaak wel tracht uit te leggen waarom een individueel belang onder de reikwijdte van een bepaald recht moet worden geschaard, maar dit op een zeer ad hoc wijze doet. Er is dan vaak sprake van een incrementele benadering, met behulp waarvan per zaak wordt bekeken of een individueel belang – dat net iets anders is dan belangen die aan de orde waren in eerdere zaken – onder een EVRM-norm valt. Gerards spreekt hierbij over het ‘prisma van grondrechten’, waarbij telkens weer nieuwe kleurschakeringen worden ontdekt, zonder dat een meer principieel uitgangspunt ten aanzien van de interpretatie van het aan de orde zijnde recht wordt geformuleerd.52 Dit zorgt niet alleen voor onduidelijkheid voor (potentiële) klagers en lidstaten, maar maakt dat ook het EHRM zijn eigen koers nauwelijks onder controle heeft.53 Er zijn echter ook voorbeelden van zaken waarin het Hof expliciet kiest voor vaagheid door simpelweg na te laten een antwoord te geven op de interpretatievraag. Dit nalaten neemt in het algemeen twee vormen aan. Ten eerste wordt de interpretatievraag niet zelden vermeden wanneer het EHRM ‘uitgaat van de assumptie’ dat het aan de orde zijnde individuele belang binnen het bereik van het betreffende grondrecht valt.54 Deze assumptie is vervolgens voldoende reden om de inhoud van de zaak te beoordelen. Zonder dus ‘tijd te verspillen’ aan de lastige interpretatiekwestie kan het Hof direct door naar de analyse – en niet zelden ook direct door naar het afwegen van de verschillende belangen. Een tweede vorm van ‘interpretatieloze’ beoordeling is zichtbaar wanneer het EHRM opmerkt dat, zelfs ervan uitgaande dat er een link tussen het individuele belang en het ingeroepen EVRM-recht bestaat, het niet nodig is dit verder toe te lichten nu er sowieso geen sprake is van een schending.55 Inderdaad, net als in het eerste geval komt het er dan op neer dat de interpretatie als het ware ‘ondergesneeuwd’ raakt door de proportionaliteitstoets. Ook het

255

50 Gerards en Senden 2009. 51 Ibid., p. 629-636. 52 Gerards 2012, p. 178-180. 53 Ibid., p. 183. 54 Bijv. Sentges t. Nederland, EHRM 8 juli 2003 (ontv. besl.), appl. no. 27677/02. 55 Bijv. Mólka t. Polen, EHRM 11 april 2006 (ontv. besl.), appl. no. 56550/00.

256

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

EHRM lijkt de mening te zijn toegedaan dat het daar uiteindelijk om draait. Dit heeft tot gevolg dat het Hof geen recht doet aan de scheiding tussen interpretatie en toetsing en meer in het bijzonder aan de vraag of het EHRM als rechterlijk orgaan met een beperkte taakuitrusting überhaupt wel een oordeel over de kwestie zou moeten vellen.

56 Vgl. bijv. ook Goldschmidt 2005, die de vraag stelt of het ‘iets minder mag zijn’.

4.2 Extra complicaties bij sociaaleconomische en positieve rechten Anders dan in Möllers werk wordt ‘inflatie’ van grondrechten ook opgeworpen als argument om vooral niet alles aan een grondrechtentoets te onderwerpen.56 Inflatie houdt in dat iets waarvan er steeds meer is, steeds minder waard wordt en de gedachte is dan ook dat als in feite de meeste van onze belangen onder grondrechten kunnen worden geschaard, de bescherming van dit soort rechten niet meer altijd heel hoog hoeft te worden opgenomen. In het licht van wat is besproken in paragraaf 1 kan daar echter nog aan worden toegevoegd dat wanneer een ruime reikwijdte verwordt tot een vage afbakening, er onduidelijkheid komt te bestaan over de prima facie rechten van burgers en de plichten van de autoriteiten. Met name in een supranationale context (zoals die van het EHRM) lijkt dit onwenselijk. Wat weten we, en wat weten vooral de nationale autoriteiten en niet in de laatste plaats de nationale rechter wanneer het EHRM zich baseert op ‘de assumptie’ dat iets binnen de reikwijdte van een EVRM-norm valt? Moeten soortgelijke belangen dan wel of niet bescherming volgens EVRM-standaarden genieten? Wanneer het Hof het niet nodig acht de interpretatievraag te beantwoorden omdat er toch geen sprake is van een disproportionele situatie, betekent dit dan niettemin dat de nationale rechter voor alle vergelijkbare belangen de door de wetgever of het bestuur gemaakte afweging moet heroverwegen om na te gaan of dit in een concreet (ander) geval misschien anders is? In paragraaf 5 zal de jurisprudentie van het Hof over het eigendomsrecht (artikel 1 Eerste Protocol) in de context van sociale zekerheidsaanspraken worden besproken. Daarbij zal worden beargumenteerd dat de interpretatie van het Hof te wensen overlaat en dit recht vraagt om een duidelijkere afbakening. In meer algemene zin kan echter worden opgemerkt dat wanneer het gaat om klassieke rechten, zoals de rechten die zijn neergelegd in het EVRM, die raken aan sociaaleconomisch terrein en (ook) in die context wellicht positieve verplichtingen met zich brengen, bepaling van de reikwijdte wel degelijk van groot belang moet worden geacht. Hoewel niet mag worden ontkend dat juist in deze gevallen interpretatie bijzonder lastig is, laten zij zien dat ‘onbegrensdheid’ op kritiek kan stuiten. In hun pleidooien voor een zeer ruime of genereuze interpretatie hebben de meeste in paragraaf 3 aangehaalde auteurs het in de eerste plaats over

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

257

‘vrijheden’. Ze nemen, als ze beargumenteren waarom de reikwijdte van grondrechten vooral niet beperkt moet zijn, niet zelden het ‘recht op vrijheid’ of een vergelijkbare norm tot uitgangspunt. En laten we eerlijk zijn, als een recht zo algemeen is geformuleerd, dan hoort daar inderdaad een breed scala aan individuele gedragingen onder te vallen en kan afbakening tot willekeur leiden. Het is echter wat anders om te zeggen dat een voorkeur voor een zeer ruime interpretatie dan ook een-op-een kan worden vertaald naar meer concreet gedefinieerde rechten, en bovendien naar rechten waarbij het niet zozeer gaat om ‘vrijheden’ die enkel mogen worden onderworpen aan proportionele inmengingen, maar om situaties waarin actief optreden van de overheid wordt verlangd. Klassiek geformuleerde rechten, oftewel de zogenoemde burgerlijke en politieke rechten, worden steeds vaker ingeroepen in kwesties die sociaaleconomisch van aard zijn, en niet zelden wordt daarbij – op meer of minder directe wijze – verzocht om kostbare voorzieningen.57 Als een recht op respect voor privéleven bijvoorbeeld wordt ingeroepen in zaken over geluidsoverlast, of als het gaat om het korten van medische voorzieningen of een afwijzing van een verzoek om huisvesting, is een zeer ruime interpretatie van grondrechten dan ook geëigend? Voor zover Alexy, Barak en Möller deze vraag beantwoorden menen zij, kort gezegd, dat de interpretatie van positieve rechten op dezelfde manier dient te geschieden als de interpretatie van negatieve rechten.58 Volgens Barak, bijvoorbeeld, ‘[t]he positive constitutional right, much like the negative one, is interpreted from a generous viewpoint. The scope of the positive constitutional right may conflict with the scope of another constitutional right—whether positive or negative. The resolution of the conflict is not through the limitation of the scope of the positive constitutional right’.59 Zo simpel lijkt mij dit echter niet. Wat er gebeurt als ook positieve aspecten van rechten, die niet zelden als ‘sociaaleconomisch’ kunnen worden aangemerkt, zeer ruim worden uitgelegd, is in feite dat er prima facie aanspraken worden geformuleerd op allerlei vormen van overheidshandelen. Valt het belang van een individu om voor een adequate woning in aanmerking te komen onder diens recht op respect voor privéleven? Een bevestigend antwoord zou betekenen dat er een claim bestaat wanneer een dergelijke woning niet wordt aangeboden en de autoriteiten deze inbreuk op een grondrecht als zodanig dienen te rechtvaardigen. En hoe zit het als er sprake is van milieuoverlast? Valt dit ook binnen de reikwijdte van artikel 8 EVRM – en heeft iemand daarmee in beginsel op basis van het EVRM het (grond)recht om van de overheid te eisen wat aan deze overlast wordt gedaan, zelfs als de oorzaak bij derden ligt, en hiervoor naar het EHRM te stappen? In de vorige paragrafen is duidelijk geworden dat aan prima facie rechten niet per se heel veel waarde moet worden

57 Zie, over de bescherming van sociaaleconomische rechten onder het EVRM, mijn proefschriftonderzoek getiteld ‘Core Rights and the Protection of Socio-Economic Interests by the European Court of Human Rights’. 58 Vgl. bijv. Alexy 343 e.v.. Vgl. ook Gerards en Senden 2009. 59 Barak 2012, p. 429-430.

258

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

toegekend.60 Dit neemt echter niet weg dat ook wanneer dit enkel tot een recht op rechtvaardiging leidt, het erkennen van zulke rechten betekent dat het aan de (internationale) rechter is om over een breed scala aan sociaaleconomische kwesties een oordeel te vellen. Een oplossing zou hier kunnen zijn om te werken met ‘drempelwaarden’, iets wat het Hof dan ook van tijd tot tijd doet, met name in zaken waarin het gaat om milieukwesties en andere vormen van overlast. De vraag is dan of deze overlast een duidelijke link heeft met iemands privéleven en of een bepaald minimumniveau is bereikt – alleen dan kan van toepasselijkheid van artikel 8 worden gesproken.61 Het EHRM past dergelijke drempels62 echter niet in alle gevallen toe waarin het gaat om verzoeken om sociaaleconomische en/of positieve bescherming. Veelal lijkt het eerder geneigd om de gevoeligheid van het definiëren van concrete prima facie rechten in deze context te omzeilen door, inderdaad, hier niet al te duidelijk over te zijn.63 Wederom wordt een ruime interpretatie zo een vage, terwijl het vertrouwen dat het Hof klaarblijkelijk heeft in zijn eigen proportionaliteitstoets om deze lastige kwesties op te lossen niet per se tegemoet komt aan de wens van de nationale autoriteiten om duidelijkheid te verkrijgen over wat het EVRM nu precies verlangt. Al met al is het dus van belang om niet uit het oog te verliezen dat juist ook waar het niet om klassieke vrijheden gaat of negatieve claims betreft, interpretatie nog steeds een doel dient.

5. De reikwijdte van het eigendomsrecht (artikel 1 EP EVRM) 60 Zie, infra, paragraaf 2.2. 61 Fadeyeva t. Rusland, EHRM 9 juni 2005, appl. no. 55723/00, par. 70. 62 Die overigens vergeleken kunnen worden met een focus op ‘minimum’ of ‘kern’ sociaaleconomische bescherming, zie hierover mijn proefschriftonderzoek. 63 Vgl. Zammit Maempel t. Malta, EHRM 22 november 2011, appl. no. 24202/10 (waar de mate van ernst enkel een rol speelde in de uiteindelijke toets); Di Sarno e.a. t. Italië, EHRM 10 januari 2012, appl. no. 30765/08 (waar het Hof niet inging op de vraag of er wel echt een link met klagers’ privéleven was). 64 Zie Bossuyt 2007, die zeer kritisch is over deze ‘uitbreiding’.

In deze paragraaf wordt stilgestaan bij het eigendomsrecht (artikel 1 EP EVRM) en de ruime maar vooral ook ontoereikende uitleg die daaraan door het EHRM met name in de afgelopen jaren is gegeven. Wie enigszins geïnteresseerd is in de ontwikkelingen in de Straatsburgse rechtspraak zal weten dat het Hof zich in dit kader tegenwoordig regelmatig met sociale zekerheidskwesties inlaat.64 Voor wie de jurisprudentie op dit terrein niet helemaal uitpluist, is het echter lastig te beoordelen hoe ver deze Straatsburgse bescherming precies reikt. Sterker nog, zelfs voor wie wel zijn best doet deze rechtspraak bij te houden, is het lastig een eenduidig antwoord te geven op de vraag wanneer klachten over sociale zekerheidskwesties nu wel of niet prima facie bescherming genieten onder het eigendomsrecht. In lijn met het eerder besprokene dient de hiernavolgende uiteenzetting dan ook niet het doel om duidelijkheid te scheppen over de huidige stand van zaken, maar zal de niet zelden ook onduidelijke interpretatie van het Hof op het terrein van sociale zekerheid worden

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

259

geïllustreerd aan de hand van een aantal recente voorbeelden. Deze voorbeelden benadrukken dat proportionaliteitstoetsing alleen niet altijd voldoende is voor effectieve (supranationale) grondrechtenbescherming, die bovendien de nodige richtlijnen geeft. 5.1 Een autonome interpretatie van ‘eigendom’ Artikel 1 EP beschermt ieders ‘recht op het ongestoord genot van zijn eigendom’. Volgens dit recht zal ‘[a]an niemand … zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht’. Dit laat onverlet dat de staat het recht heeft ‘om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren’. Het gaat hier dus om een relatief recht, dat in bepaalde gevallen beperkt kan worden. Voordat kan worden beoordeeld of bepaalde beperkingen zijn toegestaan, dient echter eerst de vraag te worden beantwoord of iets als ‘eigendom’ (in de Engelse versie ‘possessions’; in de Franse ‘biens’) kan worden aangemerkt. In dit kader heeft het Hof al vroeg duidelijk gemaakt dat het daarbij uitgaat van een autonome interpretatie van het eigendomsbegrip. Het gaat niet na of iets volgens de nationale wetgeving als eigendom wordt aangemerkt, maar komt hier met een eigen, ‘Straatsburgse’ uitleg. Van belang is daarbij of het aan de orde zijnde belang een economische waarde heeft.65 In het algemeen dient er sprake te zijn van een bestaand recht,66 maar ook de legitieme verwachting dat het genot van een dergelijk recht zal worden verkregen kan voldoende zijn om van ‘eigendom’ te kunnen spreken.67 Zoals dit al doet vermoeden, heeft de autonome uitleg van het Hof ertoe geleid dat een groot aantal belangen binnen de reikwijdte van het eigendomsrecht zijn komen te vallen. Behalve aan ‘tastbare’ eigendommen als onroerende goederen kan bijvoorbeeld ook worden gedacht aan aandelen,68 merkenrechten,69 of een ‘recht op een bouwvergunning’.70 Wanneer bovendien op basis van een rechterlijke uitspraak een legitieme verwachting ontstaat ten aanzien van een bepaalde geldsom, kan dit eveneens tot een succesvolle klacht in Straatsburg leiden.71 Ook is duidelijk geworden dat sociale zekerheidsaanspraken als ‘eigendom’ – dat (prima facie) wordt beschermd door het EVRM – kunnen worden aangemerkt. In eerste instantie leek dit enkel het geval te zijn wanneer deze aanspraken gerelateerd waren aan betaalde premies, terwijl bij systemen die waren gebaseerd op ‘solidariteit’, i.e., die waren gefinancierd uit belastinggelden, geen eigendomsrecht aan de orde kon zijn. In 2005 heeft het EHRM deze tweedeling echter voor eens en voor altijd – althans voor wat betreft de

65 Van Dijk et al. 2006, p. 866. 66 Ibid., p. 869. In Stran Greek Refineries en Stratis Andeadis t. Griekenland, EHRM 9 december 1994, appl. no. 13427/87, bepaalde het Hof dat het recht daarvoor ‘sufficiently established to be enforceable’ moet zijn (par. 59). 67 Enkele ‘hoop’ is daarbij niet genoeg, zie bijv. Prince HansAdam II of Liechtenstein t. Duitsland, EHRM (GK) 12 july 2001, appl. no. 42527/98. 68 Bramelid en Malmström t. Zweden, EComMR 12 oktober 1982 (ontv. besl.), appl. nos. 8588/79 en 8589/79. 69 Anheuser-Busch Inc. t. Portugal, EHRM (GK) 11 january 2007, appl. no. 73049/01. 70 SCEA Ferme de Fresnoy t. Frankrijk, EHRM 1 december 2005 (ontv. besl.), appl. no. 61093/00. 71 Stran Greek Refineries en Stratis Andeadis t. Griekenland, EHRM 9 december 1994, appl. no. 13427/87.

260

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

reikwijdtevraag72– in de ban gedaan. In de zaak Stec e.a. t. het Verenigd Koninkrijk ging het om een uitkering waarvoor geen premies waren betaald.73 Mevrouw Stec klaagde in deze zaak over het feit dat er een discriminatoire inbreuk op haar eigendomsrecht was gemaakt nu zij door een wijziging in het sociale zekerheidsstelsel een lagere uitkering had verkregen, terwijl ze, als ze een man was geweest, langer haar oude uitkering zou hebben behouden. Dit had te maken met de (destijds) verschillende pensioensgerechtigde leeftijden voor mannen en vrouwen in het Verenigd Koninkrijk. Het Hof erkende in deze zaak dat er sprake was van onduidelijkheid over de reikwijdte van het eigendomsrecht en besloot ‘to examine afresh the question whether a claim to a non-contributory benefit should attract the protection of Article 1 of Protocol No. 1’.74 Het stelde hierbij dat veranderde omstandigheden moesten worden meegenomen om ervoor te zorgen dat EVRM-rechten ‘practical and effective, not theoretical and illusory’ zijn.75 Ook werd aansluiting gezocht bij de interpretatie van artikel 6 (recht op een eerlijk proces), dat van toepassing is op alle geschillen betreffende sociale zekerheid.76 Volgens het Hof maakte de variëteit aan manieren waarop sociale zekerheid wordt gefinancierd dat het ‘increasingly artificial’ was om de bescherming alleen tot op premies gebaseerde uitkeringen uit te strekken.77 In de woorden van het EHRM: ‘In the modern, democratic State, many individuals are, for all or part of their lives, completely dependent for survival on social security and welfare benefits. Many domestic legal systems recognize that such individuals require a degree of certainty and security, and provide for benefits to be paid—subject to the fulfilment of the conditions of eligibility—as of right. Where an individual has an assertable right under domestic law to a welfare benefit, the importance of that interest should also be reflected by holding Article 1 of Protocol No. 1 to be applicable.’78

72 Met name ook in de recente jurisprudentie valt namelijk te zien dat het dit onderscheid wel laat meewegen in de proportionaliteitstoets. 73 Stec. e.a. t. VK, EHRM 6 juli 2005 (ontv. besl.), appl. nos. 65731/01 en 65900/01. 74 Ibid., par. 47. 75 Ibid., par. 47. 76 Ibid., par. 49 (zie Salesi t. Italië, EHRM 26 februari 1993, appl. no. 13023/87). 77 Ibid., par. 50. 78 Ibid., par. 51. 79 Ibid., par. 54. 80 Zie, voor een meer uitgebreide bespreking, Leijten 2013; Leijten 2013a.

Dit deed, volgens het Hof, echter geen enkele afbreuk aan het recht van staten om zelf te bepalen welke systemen en specifieke aanspraken zij willen creëren – artikel 1 EP omvat immers geen recht op verkrijging van eigendom.79 Niettemin werd met deze beslissing duidelijk dat vanaf dat moment een breed scala aan sociale zekerheidskwesties binnen de reikwijdte van het eigendomsrecht zou vallen. 5.2 Een recht op sociale zekerheid? Waar de uitleg die het EHRM in Stec gaf op het eerste gezicht een zeer duidelijke was, is in de afgelopen jaren gebleken dat de ruime interpretatie die in deze zaak werd gegeven aan het eigendomsbegrip eigenlijk vooral tot nieuwe vragen heeft geleid.80 Ten eerste kan worden opgemerkt dat het in Stec ging om een discriminatieklacht onder artikel 14 EVRM in samenhang met artikel 1 EP. Duidelijk werd echter al snel dat ook in het

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

261

geval er van beweerde discriminatie geen sprake is, het niet uitmaakt voor de eigendomsvraag of er premies zijn betaald of niet. Ook werd duidelijk dat naast het beperken van een recht op een specifieke uitkering, ook een beperking van de toegang tot een bepaald systeem – en daarmee de toekomstige mogelijkheid om eventuele uitkeringen te ontvangen – kan worden onderworpen aan een toets onder artikel 1 EP.81 Bovendien worden regelmatig kwesties behandeld die over de hoogte van iemands uitkering gaan, ook al heeft het Hof geregeld opgemerkt dat het eigendomsrecht geen recht geeft op een pensioen van een bepaalde hoogte.82 Heeft het Hof dan eigenlijk niet gewoon bepaald dat alle individuele belangen die – meer of minder direct – met pensioenen en uitkeringen samenhangen de prima facie bescherming van artikel 1 EP genieten? Dat kan nu ook weer niet worden gezegd. Waar precies de grens ligt is echter onduidelijk, ook, zo lijkt het althans, voor het Hof zelf. Ten eerste is er soms sprake van ogenschijnlijk tegenstrijdige interpretaties. In de zaak Moskal t. Polen, bijvoorbeeld, ging het om een vroegpensioenuitkering die was stopgezet nadat was gebleken dat mevrouw Moskal niet aan de gestelde eisen voldeed om de betreffende uitkering te ontvangen.83 Het Hof stelde hier dat ‘a property right was generated by the favourable evaluation of the applicant’s dossier attached to the application for a pension’, en de (terechte en op een wettelijke bevoegdheid gebaseerde) stopzetting werd om die reden beoordeeld als zijnde een inmenging in haar eigendomsrecht.84 Meer recentelijk, in Damjanac t. Kroatië, benadrukte het Hof dat op het moment dat een uitkering of pensioen wordt verlaagd of geheel verdwijnt, dit een inmenging in iemands eigendomsrecht kan vormen die vraagt om een rechtvaardiging in het algemeen belang.85 Echter, ‘[w]here (…) the person concerned does not satisfy, or ceases to satisfy, the legal conditions laid down in domestic law for the grant of any particular form of benefits or pension, there is no interference with the rights under Article 1 of Protocol No. 1 (…) [T]he fact that a person has entered into and forms part of a State social security system does not necessarily mean that the system cannot be changed either as to the conditions of eligibility of payment or as to the quantum of the benefit or pension’ [curs. IL].86

Waar in Moskal dus geen probleem werd gemaakt van het feit dat klaagster niet aan de gestelde voorwaarden voldeed, lijkt het Hof in Damjanac te kiezen voor een meer terughoudende aanpak en dit als reden op te werpen om niet tot een proportionaliteitstoets te hoeven overgaan.87 Toegegeven, de verschillen kunnen enigszins worden verklaard door de feiten in kwestie, en met name het gegeven dat Moskals uitkering zomaar werd ingetrokken nadat de staat deze eerst – door zijn eigen foute beoordeling – had toegekend. Het Hof doet echter geen poging om zijn

81 Bijv. Luczak t. Polen, EHRM 27 november 2007, appl. no. 77782/01; Stummer t. Oostenrijk, EHRM (GK) 7 juli 2011, appl. no. 73452/02. 82 Bijv. Carson e.a. t. VK, EHRM 4 november 2008, appl. no. 42184/08. 83 Moskal t. Polen, EHRM 15 september 2009, appl. no. 10373/05. 84 Ibid., par. 68. 85 Damjanac t. Kroatie, EHRM 24 oktober 2013, appl. no. 52943/10, par. 85. 86 Ibid., par. 86. 87 Ibid., paras. 88-89.

262

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

88 Valkov e.a. t. Bulgarije, par. 87, vgl. ook par. 113. 89 Bélané Nagy t. Hongarije, EHRM 10 februari 2015, appl. no. 53080/13.

interpretatie op een meer principiële manier toe te lichten, waardoor niet kan worden ingeschat of het in een volgend geval voor de ene of toch voor de andere aanpak zal gaan. Ten tweede is de ruime interpretatie van ‘eigendom’ in kwesties betreffende sociale zekerheid ook onduidelijk te noemen wanneer het Hof de vraag of iets wel of niet onder dit begrip valt simpelweg overslaat. Zoals eerder al werd opgemerkt, kiest het Hof er soms bewust voor om direct over te gaan tot de proportionaliteitstoets, en wordt aan de interpretatievraag dus geen enkel apart belang toegekend. Een goed voorbeeld hiervan uit de sociale zekerheidsrechtspraak is de zaak Valkov e.a. t. Bulgarije. In deze zaak klaagden de negen klagers zowel onder het eigendomsrecht als onder artikel 1 EP in samenhang met het non-discriminatiebeginsel over de aftopping van hun pensioenen. Bij beide klachten vond het Hof het echter niet noodzakelijk ‘to take a firm stance on whether the cap on the applicants’ pensions amounted to an interference with their “possessions”, because it considers that there has been no breach of Article 1 of Protocol No. 1 for the reasons that follow’.88 Waar een dergelijke aanpak over de uitkomst van de zaak geen twijfel laat bestaan, blijft er hierbij opnieuw veel onduidelijkheid over de vraag of en in welke gevallen een korting van een pensioen nu wel of niet als beperking van iemands eigendomsrecht kan worden opgevat. Terwijl dat nu juist een vraag is die in het licht van de genoemde redenen voor het maken van een onderscheid tussen interpretatie en toetsing – en dus niet in de laatste plaats om duidelijkheid te verschaffen aan nationale autoriteiten – wel het beantwoorden waard zou zijn. Ten slotte kan gewezen worden op de recente zaak Bélané Nagy t. Hongarije. 89 In deze zaak probeerde het Hof wel degelijk te onderbouwen waarom er in dit geval sprake was van een eigendomsrecht, maar deed het dat op een zodanige manier dat drie van de zeven rechters het nodig achtten hier een pittige dissenting opinion over te schrijven. Klaagster was haar arbeidsongeschiktheidspensioen kwijtgeraakt toen de methode van berekening van het percentage van arbeidsongeschiktheid was veranderd. Onder een nieuw in werking getreden systeem vroeg zij vervolgens opnieuw een uitkering aan, maar dit verzoek werd afgewezen omdat ze niet aan de veranderde voorwaarden voldeed. Het Hof kon vanwege een gebrek aan temporele jurisdictie niet op de eerdere stopzetting ingaan, maar merkte in het kader van de beoordeling van klaagster’s nieuwe verzoek op dat zij – ondanks dat zij niet aan de voorwaarden voldeed – (nog steeds) een legitieme verwachting had ‘to receive a disability pension/allowance as and when her medical condition would so necessitate’. De dissenters menen dat het Hof hiermee een zelfstandig recht op verkrijging van een uitkering creëert, of in elk geval dat deze uitleg van de reikwijdte van

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

263

1 EP nieuw is, terwijl het EHRM dat niet wil erkennen. Een legitieme verwachting, zo menen de dissenters, werd in eerdere uitspraken slechts aangenomen indien deze was gebaseerd op ‘some normative legal source at domestic level that can reasonably confer a property right on him or her’.90 Daarvan was hier geen sprake en omdat er dus geen eigendomsrecht in het geding was, had het Hof niet tot toetsing mogen overgaan. Wat in elk geval buiten kijf staat is dat het Hof ook hier, en ondanks het feit dat het wel zijn best doet om de interpretatievraag te beantwoorden, de nadruk legt op de vraag naar proportionaliteit. Het feit dat klaagster op een niet al te zuivere manier zonder arbeidsongeschiktheidspensioen was komen te zitten, om vervolgens onder het nieuwe systeem überhaupt niet meer in aanmerking te komen voor een uitkering, kan zeker als ‘disproportioneel’ worden aangemerkt. Voorafgaand aan de vraag of Hongarije deze gang van zaken kon rechtvaardigen in termen behorend bij een inmenging in een EVRM-recht zou wat mij betreft echter wel eerst een overtuigend antwoord moeten worden gegeven op de vraag of een dergelijk recht überhaupt in het geding was. In dit geval, nu alleen de afwijzing onder de nieuwe wetgeving kon worden onderzocht, is daar wel wat tegenin te brengen. De legitieme verwachting-constructie van het Hof kan bovendien zeer vergaande gevolgen hebben, omdat deze uitnodigt tot het formuleren van veel meer eigendomsrechten in (schrijnende) gevallen waarin niet aan de (veranderde) voorwaarden is voldaan. Daarmee kunnen de facto rechten op verkrijging van eigendom ontstaan die de vrijheid van staten om wel of niet bepaalde voorzieningen te creëren of te behouden aanzienlijk beperken. Op 1 juni jl. is bekend geworden dat de zaak Bélané Nagy is verwezen naar de Grote Kamer van het EHRM. Het is dus te hopen dat deze een poging waagt om een en ander recht te zetten en in elk geval meer duidelijkheid te verschaffen. Al met al laten de verschillende zaken zien dat hoe goed bedoeld ook, een zeer ruime interpretatie en een focus op proportionaliteitstoetsing niet altijd werken. Op een gevoelig terrein als sociale zekerheid kan een uitspraak als deze ertoe leiden dat de nationale rechter (voorzichtigheidshalve) ook bij positieve sociale zekerheidsclaims een op EHRM-rechtspraak gebaseerde afweging maakt tussen het individuele en het algemene belang, ook waar de link met ‘eigendom’ ver te zoeken is. Daarbij zal dan ongetwijfeld een ruime margin of appreciation worden toegekend, maar dit neemt niet weg dat het de (supranationale) rechter is die de kwestie beoordeelt. Omgekeerd kan de rechter nalaten nog meer sociale zekerheidskwesties als inbreuken op het eigendomsrecht te beschouwen, niet wetende of hij dan wellicht alsnog door Straatsburg op de vingers zal worden getikt. 90 Dissenting opinion, par. 10.

264

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

6. Concluderende opmerkingen In zowel het academische debat als in de grondrechtenpraktijk is een sterke nadruk op proportionaliteitstoetsing komen te liggen. Er is veel te doen om het verbeteren van proportionaliteitstoetsing en afweging: zo is het belangrijk om na te denken over de vraag wat precies het aandeel van de geschiktheids- en de noodzakelijkheidstoets zou moeten zijn en hoe afwegingen zo transparant mogelijk kunnen plaatsvinden. In deze bijdrage is echter duidelijk geworden dat proportionaliteitstoetsing alleen niet in alle gevallen volstaat. Om een dergelijke toets op een goede manier uit te kunnen voeren, is afbakening van de reikwijdte van een recht zeer belangrijk. Dit zorgt ervoor dat wordt stilgestaan bij het individuele belang, het al dan niet grondrechtelijke karakter daarvan, en daarmee bij de vraag of een bepaald conflict daadwerkelijk door een (supranationale) (grondrechten)rechter moet worden beslecht. De argumenten die in de literatuur naar voren worden gebracht voor een ruime interpretatie zijn overtuigend. Inderdaad, het argument dat grondrechten een onafhankelijke interpretatie verdienen waarbij meerderheidsoverwegingen geen rol spelen, kan evengoed worden gebruikt om te pleiten voor een groot toepassingsbereik van deze rechten. Dit garandeert de mogelijkheid van effectieve bescherming en voorkomt willekeur. Niettemin is hier beargumenteerd dat een voorkeur voor een zeer ruime interpretatie niet zonder meer vertaald kan worden naar alle rechten. Een dergelijke voorkeur in combinatie met een grote rol voor de proportionaliteitvraag leidt niet zelden leidt tot een ‘vage’ interpretatie. Zo kiest het EHRM regelmatig voor een heel zaaksgebonden uitleg van een EVRMrecht, of laat het simpelweg na om te bekijken of het aan de orde zijnde belang nu wel of niet onder het ingeroepen recht valt, om vervolgens over te gaan tot afweging. Maar wanneer het gaat om sociaaleconomische materie en/of positieve verplichtingen is deze aanpak niet onproblematisch. Positieve prima facie rechten lijken niet onbegrensd, al was het maar omdat dit zou betekenen dat al het nalaten van de overheid aan een grondrechtentoets door de rechter (en uiteindelijk het EHRM) kan worden onderworpen. Inderdaad, met name waar het gaat om supranationale rechtsbescherming, de gevoelige rol van het EHRM, en nationale autoriteiten die willen weten wat het EVRM vereist, dient de reikwijdtevraag zich onherroepelijk aan. Daarbij hoeft dan niet per se te worden aangestuurd op een enge interpretatie en een zeer beperkte reikwijdte van grondrechten. Praktische en ook ondeelbare rechtsbescherming vraagt nu eenmaal om de nodige ruimte. Zoals ook de bespreking van artikel 1 EP heeft laten zien, is die ruimte echter niet onbegrensd. Er is meer aandacht nodig –niet in de laatste plaats in de context van het eigendomsrecht– voor de

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

bepaling van de reikwijdte, zodat duidelijkheid kan worden verschaft over (het gewicht van) het aan de orde zijnde belang, en, niet onbelangrijk, over de taak van de grondrechtenrechter.

Literatuur Aleinikoff 1987 T. Alexander Aleinikoff, ‘Constitutional Law in the Age of Balancing’, 96 Yale Law Journal 1987, p. 943-1005 Alexy 1985 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Nomos 1985 Alexy 2002 Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, transl. Julian Rivers, Oxford University Press 2002 Barak 2012 Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge: Cambridge University Press 2012 Bomhoff 2014 Jacco Bohoff, Balancing Constitutional Rights. The Origins and Meanings of Postwar Legal Discourse, Cambridge University Press 2014 Bossuyt 2007 Marc Bossuyt, ‘Should the Strasbourg Court Exercise More SelfRestraint? On the Extension of the Jurisdiction of the European Court of Human Rights to Social Security Regulations’, 28 Human Rights Law Journal 2007, p. 321-332 Cohen-Eliya and Porat 2011 Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, ‘Proportionality and the Culture of Justification’, 59 American Journal of Comparative Law 2011, p. 463-490 Cohen-Eliya and Porat 2013 Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, ‘Proportionality and Justification’ (Article Review: Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press 2012), University of Toronto Law Journal 2013, p. 458-477 Dworkin 1984 Ronald Dworkin, ‘Rights as Trumps’, in J. Waldron (red.), Theories of Rights, Oxford University Press 1984, p. 153-167

265

266

ARTIKELEN

JULI 2015 TV CR

Dyzenhaus 1998 David Dyzenhaus, ‘Law as Justification: Etienne Mureinik’s Conception of Legal Culture’, 14 South African Journal on Human Rights 1998, p. 11-37 Faigman 1992 David L. Faigman, ‘Reconciling Individual Rights and Government Interests: Madisonian Principles versus Supreme Court Practice’, 78 Virginia Law Review 1992, p. 1521-1580 Gerards 2012 Janneke Gerards, ‘The Prism of Fundamental Rights’, 8 European Constitutional Law Review 2012, p. 173-202 Gerards 2014 Janneke Gerards, ‘The European Court of Human Rights and the National Courts Giving Shape to the Notion of “Shared Responsibility”’, in J.H. Gerards and J. Fleuren (red.), Implementation of the European Convention on Human Rights and of the Case Law of the ECtHR in National Case Law, Intersentia 2014, p. 13-93 Gerards en Senden 2009 Janneke Gerards and Hanneke Senden, ‘The structure of fundamental rights and the European Court of Human Rights’, 7 International Journal of Constitutional Law 2009, p. 619-653 Goldschmidt 2005 Jenny Goldschmidt, ‘Mag het iets minder zijn? Hebben we een teveel aan mensenrechten?’, Oratie Universiteit Utrecht 2005 Grimm 2007 Dieter Grimm, ‘Proportionality in German and Canadian Constitutional Jurisprudence’, 57 University of Toronto Law Journal, p. 383-397

Jakab 2010 András Jakab, ‘Re-Defining Principles as ‘Important Rules’ A Critique of Robert Alexy’, in M. Borowski (red.), On the Nature of Legal Principles (Proceedings of the Special Workshop “The Principles Theory” held at the 23rd World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Science (IVR), Kraków, 2007,) Franz Steiner Verlag/Nomos 2010, p. 145-160 Klatt and Meister 2012 Matthias Klatt and Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press 2012 Kumm 2004 Mattias Kumm, ‘Constitutional Rights as principles: On the structure and domain of constitutional justice’, 2 International Journal of Constitutional Law 2004, p. 574-596

TV CR JULI 2015

ARTIKELEN

De Lange 2014 Roel de Lange, ‘Evenredigheidsdilemma’s’, 4 Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2014, p. 363-372 Leijten 2013 Ingrid Leijten, ‘From Stec to Valkov: Possessions and Margins in the Social Security Case Law of the European Court of Human Rights, 13 Human Rights Law Review 2013, p. 309-349 Leijten 2013a Ingrid Leijten, ‘Social Security as a Fundamental Rights Issue in Europe: Ramaer and Van Willigen and the Development of Property Protection and Non-Discrimination under the ECHR’, 73 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2013, p. 177-208 Möller 2012 Kai Möller, The Global Model of Constitutional Rights, Oxford University Press 2012 Müller 1969 Friedrich Müller, Die Positivität der Grundrechte: Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, Duncker & Humblot 1969 Mureinik 1994 Etienne Mureinik, ‘A Bridge to Where? Introducing the Interim Bill of Rights’, 10 South African Journal on Human Rights 1994, p. 31-48. Tremblay 2014 Luc B. Tremblay, ‘An Egalitarian Defense of Proportionality-Based Balancing’, 12 International Journal of Constitutional Law 2014, p. 864-890 Van der Schyff 2005

Gerhard van der Schyff, Limitation of Rights. A Study of the European Convention and the South African Bill of Rights, Wolf Legal Publishers 2005 Van der Schyff 2014 Gerhard van der Schyff, ‘Interpreting the Protection Guaranteed by Two-Stage Rights in the European Convention on Human Rights: The Case for Wide Interpretation’, in E. Brems en J.H. Gerards (red.), Shaping Rights in the ECHR: The Role of the European Court of Human Rights in Determining the Scope of Human Rights, Cambridge University Press 2014, p. 65-83

267