el perito

LA FIGURA DEL PERITO

El perito como profesional independiente o especialista que actúa ante los tribunales. Naturaleza jurídica de la pericial; auxiliar del juez y/o medio de prueba.

Podemos afirmar que la pericia es una actividad fundamentalmente práctica, ya que aunque por el perito se apliquen conocimientos teóricos, el objetivo suele ser siempre un resultado que pueda aplicarse a la realidad, al problema que se le ha planteado. Yo creo que lo que va a importar en la pericial van a ser los resultados prácticos y no las vertientes teóricas. Con su dictamen, el perito va a cumplir distintos cometidos, según los casos - 1) en unos se va a limitar a dar información de las máximas de la experiencia, principios y reglas de la ciencia, arte o técnica, práctica en la que el perito es experto para que estos principios sean aplicados por el Juzgado ( p.ejemp.medidas de seguridad necesarias o indispensables en la actividad de la construcción ) - 2) los que partiendo de hechos conocidos, van a proporcionar las causas o antecedentes del mismo ( por ejemp. causas de un accidente de tráfico ) - 3) otras que partiendo de hechos conocidos, van a concretar sus consecuencias futuras ( tiempo de curación de una persona, secuelas) - 4-) otras que después de analizar un hecho conocido, dan a conocer sus características, cualidades u otras circunstancias ( cualidades de un producto) En definitiva, por medio del dictamen, el perito va a proporcionar al Juez una información que no le lleva a conocer hechos desconocidos, sino sólo

a apreciar hechos ya adquiridos en el proceso que el propio Juez podría apreciar si tuviese conocimientos especializados. Entiendo que es del todo necesario que el perito exprese en su informe las operaciones llevadas a cabo, indicando las reglas de la ciencia que ha seguido para elaborar el mismo, haciendo constar los elementos fácticos de los que ha partido para realizar su valoración, lo que no se hace siempre… Con la nueva Lec se produce un importante cambio con respecto a la concepción de la naturaleza jurídica de la prueba pericial que se tenía con la antigua Lec; antes primaba la persona del perito como elemento fundamental y determinante de la prueba pericial ( fuente de prueba ) y ahora, con la nueva Lec se apuesta no ya por la fuente, sino por el medio en sí.

Se abre la polémica acerca de si la pericial es un medio de prueba, tal y como se conceptúa en nuestro derecho ( por la mayoría de la doctrina, Montero Aroca, Guasp, De la Oliva ), entre otras cosas porque no puede acordarse de oficio ( salvo excepciones- Artº282 ) por el Juez y cualquier dictamen que se emite en el proceso se encamina a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos.

En cambio para otros, entienden al perito como auxiliar del Juez ( Codice Procedura Italiana ), pues para ellos el dictamen pericial no suministra prueba alguna, sino que constituye un elemento de valoración de los hechos y circunstancias, proporcionando al Juez lo que no tiene. Yo entiendo que actualmente el perito NO sustituye ni complementa la actividad del Juez, pues el perito NO es un árbitro ( a pesar de que algunos Jueces no lo vean igual..), sino que juntamente con el resto de pruebas va a intentar producir la convicción judicial. En definitiva el dato científicamente contrastado constituye uno de los elementos de la decisión pero no el único.

- Si es medio de prueba= mismo trato que el resto de pruebas ( valoración sana crítica) - Si es auxilio para completar la actividad del Juez= debe considerarse al perito como alguien que emite juicios integradores de los hechos, un oficio integrante del órgano judicial y sólo será el Juez quien puede decidir su intervención. Con la actual LEC y sólo basta acudir a la Exposición de Motivos se establece de forma clara la naturaleza probatoria de la pericial: “medio de prueba”-------------------- se responde plenamente a los principios generales que debe regir la actividad probatoria, es decir LIBRE VALORACION. El perito nunca va o debería usurpar la función juridisccional del Juez (todavía seguimos viendo extremos que se plantean en una pericial para que el perito-ejemplo casos LOE- determine quién es el responsable de una mala ejecución de la obra…)

Uno de las principales consecuencias derivadas del cambio de concepción sobre la naturaleza jurídica de la pericial va a ser la imposibilidad de que la prueba pericial judicial, al menos en cuanto a su origen, no va a poder prevalecer sobre las periciales de parte, dándose igualmente la imposibilidad de que se otorgue un carácter DIRIMENTE a la pericial judicial ( no existe la pericial dirimente y el perito judicial, por su origen no ha de prevalecer sobre los demás ). Es curioso como a diario, en algunos Juzgados, cuando existen dos periciales contradictorias, en vez de valorar el trabajo y exposición de cada uno de los peritos, ignorando incluso el resto de la prueba propuesta, apuestan toda la solución de la controversia a lo que pueda decir un tercer perito designado judicialmente INCLUSO en casos en los que ninguna de las partes ha solicitado su intervención. Yo creo que precisamente en supuestos de discrepancia entre peritos, debe ser el propio Juez debe efectuar un esfuerzo de valoración, determinando cuál de ellos resulta más convicente

De todos modos bien es verdad que a día de hoy esa “privatización” de la prueba pericial todavía no ha sido digerida por algunas de nuestras Salas, ya que en sus resoluciones siguen refiriéndose a la “escasa fuerza de convicción de los dictámenes e informes privados” o a la “mayor profesionalidad y sobre todo “imparcialidad de los informes emitidos por los peritos judiciales” ( Secc.12ª A.P.Barcelona, 23-7-03 y SAP Cantabria 11/09/03 ). Se pasa a considerar a los dictámenes periciales aportados por las partes ( prueba extrajudicial o pre-procesal como la denomina Pereda ) como la prueba normal o principal, quedando la prueba de designación judicial con un carácter excepcional o secundario.

Se discute el hecho de que el Juez deba estar vinculado a los instrumentos técnicos de convencimiento judicial elegidos por las partes (es que en los procedimientos con cierta dimensión públicafamilia,incapacidades,filiación- no es exigible la misma tasa de imparcialidad y neutralidad judicial que en el resto de procesos civiles, donde el Juez sí que designa a los peritos ), pero como vemos, la opción escogida por el legislador, como vemos es la del principio dispositivo de las partes, dejando sin facultades inquisitivas al Juez.

Ni que decir tiene que el perito, como profesional independiente, lo deberá ser tanto si su dictamen ha sido encargado por una de las partes como cuando haya sido designado judicialmente y de esa independencia en muchos casos va a depender la decisión de interponer o la forma de plantear una demanda en el sentido de “hasta donde” llegar en la reclamación, de ahí que insista en que resulte vital la nota de la independencia del perito y de aplicar en toda extensión el principio de objetividad al que alude la LEC en su Artº.335.2, relativo al deber de tomar en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que pueda perjudicar a cualquiera de las partes. El juramento que en tal sentido se contiene en los dictámenes ( y no digo en todos, pues a día de hoy todavía se omite en muchos casos, con las consecuencias que puede tener para la

admisión de la prueba- criterio muy formalista pero que se da..) no debería quedar como una simple cláusula de estilo, aunque también es verdad, para qué engañarnos que resulta difícil en algunos casos, que a aquél que nos paga le digamos algo que vaya en su contra…. No olvidemos que se han dado casos, alguno vivido personalmente ( recuerdo un proceso de legítima donde debían valorarse varias fincas con una extensión muy importante ), en el que cuando los respectivos peritos de las partes litigantes han dado un dictamen sobre por ejemplo un mismo inmueble y se han producido diferencias abismales, algún Juez les ha preguntado antes de empezar el juicio a ver a quien de los dos les iba a librar un tanto de culpa al Juzgado de Guardia…. Nota de independencia; perito susceptible de ser tachado por sus circunstancias personales ( Artº.343; ser cónyuge de alguna de las partes, amistad íntima etc ) lo que obliga a una aceptación PERSONAL y no diferida a través de una u otra Asociación como me consta que se ha intentado recientemente.

La relación de los peritos con las partes y sus abogados. Creo que esta es una cuestión compleja en la que debe imperar el sentido común, pero que en algunas ocasiones se demuestra que lo más deseable, para mantener el principio de contradicción y de igualdad de armas entre las partes, es que esa relación, caso de ser necesaria ( tengo mis dudas….pues lo que no está en los autos no existe¡ ) debería articularse a través del Juzgado. A veces seguimos teniendo la sensación que el 1º que contacta con el perito da dos veces¡¡ o adquiere una especie de ventaja o mejor posición con respecto a la otra parte. En definitiva es un tema delicado, aunque volviendo al sentido común, me consta que peritos de mucho prestigio en Barcelona, buenos conocedores de la mayoría de operadores jurídicos que a diario intervienen en los

procesos judiciales, son capaces de mantener una perfecta relación con las partes sin que de ello pueda deducirse alguna ventaja para una u otra parte. Plantea ciertas dudas el redactado del Artº. 336.2 cuando alude a que el perito deberá acompañar a su dictamen los “demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito..”, ya que a través del mismo, a veces – especialmente en los supuestos de aportación tardía del dictamen vía Artº.337- se aprovecha la ocasión para que el perito aporte documentos que la parte debería de haber adjuntado con sus escritos de demanda o de contestación, aportación a mi juicio fraudulenta que no siempre es contemplada por los Jueces. Es evidente que los peritos no pueden sustituir la actividad de las partes o de sus letrados, adjuntando documentos a sus dictámenes que en realidad no le han servido directamente para elaborar su dictamen. Yo les puedo poner un ejemplo muy reciente de lo que NO debería darse en la “relación entre el perito y las partes” y es una situación que viví muy recientemente se trataba de cuantificar por el perito los beneficios que a una mercantil le había reportado la explotación de un restaurante y el perito designado judicialmente, como la parte que regentaba el negocio no le había facilitado parte de los datos de años anteriores, alegando que al haber transcurrido más de 5 años ya no disponían de la misma, no se lo ocurrió otra cosa que adjuntar a su dictamen la pericial emitida por otro perito en un pleito tramitado hace más de 8 años…..qué duda cabe que al perito judicial alguien le tuvo que avisar de ese otro dictamen que por motivos que ignoro nunca se acompañó a la demanda; ahora de ahí a que se atreva a acompañarlo e incluso a hacer suyas las conclusiones dista un abismo…. Con respecto a la posible intervención de las partes en las operaciones periciales ( ex Artº345.1 ), yo creo que ésta queda limitada a aquellos dictámenes que exijan la realización de un acto expreso de reconocimiento de lugares, objetos o personas, y presenta muchas dudas cuando el análisis se limite al examen de documentos o al examen de una contabilidad, pues en estos casos dudo mucho que la presencia de las partes pueda afectar al derecho de contradicción de las mismas. Cuestión

distinta sería, como acabo de apuntar anteriormente, que el perito examina y refleja en su dictamen documentos que no obran en el proceso. El Tribunal Supremo, mediante sentencia de 26/09/88 ya se pronunció en el sentido de que la participación de las partes y sus defensores ( no está prevista la asistencia de la parte con sus peritos, lo que genera muchas discusiones ) únicamente estaba prevista cuando debieran reconocerse lugares, objetos o personas. Vía del Artº.354 ( reconocimiento judicial) no explorada, que permitiría abrir el proceso a otras formas más directas de acceso a la información científica que aporta el perito. ( acceso con personas técnicas, incluso acordado de oficio-Artº353 ) La elaboración de las listas de peritos y el sistema de selección Como les decía al inicio, esta es una de las cuestiones sobre la que mayores reproches cabría efectuar a la forma que actualmente se viene utilizando para la designación de los peritos judiciales. Se apostó, buscando la objetividad e imparcialidad de los peritos, por el sistema de designación a partir de las listas facilitadas por los Colegios y entidades profesionales, pero comprobamos a diario la evidente falta de transparencia del sistema y el que en ocasiones, esa búsqueda o afán de neutralidad se haga sacrificando la capacidad y cualificación técnica de los peritos. La génesis de este sistema reside en las enmiendas nº 875 de Coalición Canaria y 941 y 942 del Grupo Popular, justificando la bondad del mismo en que ya existían antecedentes de designación por orden correlativo a partir de una 1ª designación tanto en la LGT como en el Registro Mercantil, por lo que se buscaba así una unificación de criterios y también evitar la aleatoriedad que supone en el caso de listas no muy numerosas que la designación pudiera recaer en una misma persona, señalando además los defensores de este sistema que iba a resultar mucho más ágil…¡ El Grupo Catalán ( enmienda 351 ) propuso que el sistema fuese el de insaculación, alegando que con el sistema de lista corrida se sabría

siempre que nos iba a tocar ( prácticamente imposible y más de la forma en que se está haciendo ) y que resultaba utópico que cada 1 de enero los Juzgados dispusiesen de las listas de todos los peritos. Actualmente no hay filtros previos de competencia ni controles sobre la formación del perito designado; se prioriza tanto el principio de neutralidad que nos hemos o se han olvidado del necesario control de las condiciones de cualificación profesional del perito. Por mi experiencia les puedo decir y estoy seguro que la gran mayoría de jueces opinará lo mismo, que algunos Colegios Profesionales deberían revisar el sistema de acceso a las listas, pues les aseguro que en ocasiones, la capacidad de algún perito no está a la altura de lo que en principio debería ser un profesional con conocimientos técnicos, científicos etc que puedan ilustrar al Juez a la hora de dictar sentencia, todo ello con las nefastas consecuencias que se pueden acarrear aquellos procedimientos donde el titular del Juzgado (a mi juicio, con todo respeto, indebidamente) entiende la pericial judicial como una pericial dirimente y superior a las demás. Al hilo de toda esta cuestión, igualmente se echa de menos algún tipo de sistema mediante el cual el órgano judicial pueda remover de las listas a determinados peritos. Como sucede con algunas instituciones de la nueva Lec, en su articulado se dice una cosa y luego, con la excusa de “racionalizar el trabajo” se hace algo parecido pero que no se corresponde con lo que señala la ley. Recordemos el contenido del Artº. 341.1 “ En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios Profesional o en su defecto de entidades análogas el envío de una lista…...la 1ª designación se efectuará por sorteo y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones correlativas” Yo creo que de haberse aplicado el precepto en sus estrictos términos, se hubiese facilitado el que por cada Juzgado se tuviese un perfecto control acerca de si la lista sobre la que se ha efectuado una determinada designación es la adecuada y por supuesto, el que también cada órgano

judicial pudiese verificar los sistemas o la efectiva actualización de las diferentes listas. Ni que decir tiene que todo ello redundaría en una mayor transparencia para las partes del proceso de designación, pues actualmente es muy difícil que podamos conocer el cómo se ha hecho o de qué lista ha salido designado un determinado perito y si esta lista está debidamente actualizada, actualización que es importante para evitar retrasos en la aceptación, pues son bastantes las veces en las que el perito designado no acepta el cargo bien porque ha dejado de ejercer o bien porque el tribunal, con los datos que obran en la lista en poder del Juzgado Decano no es posible localizarlos. Como les apuntaba, buscando racionalizar el sistema de designación, el CGPJ, mediante Instrucción 5/2001 de 10 de diciembre, estableció que fuesen los Presidentes de los TSJ los que procurasen que las repetidas listas se encontrasen a disposición de los distintos órganos judiciales de su respectiva demarcación, indicando entre otras cosas que se servirían de las relaciones de peritos que ya dispusiesen las Audiencias y los Decanatos, señalando igualmente la necesidad o conveniencia de que las mismas se envíen en soporte informático, listas que se pondrán a disposición de Juzgados y Tribunales. Pues bien actualmente le puedo decir que al menos en Barcelona sin haber podido encontrar o conocer la norma que lo ampare, las listas, al menos directamente, no provienen de los Colegios Profesionales, sino que se utilizan las que remite en soporte papel el Departament de Justicia, listas que les aseguro han estado sin actualizar durante mucho tiempo y que si bien en marzo pasado desde dicho Departament se remitió al Decanato unas “nuevas listas”, nada nos puede asegurar que éstas hayan sido las que los respectivos Colegios tienen o deben tener actualizadas. Prueba de este desbarajuste es que recientemente, en fecha 5/Septiembre, el TSJC ha tenido que dictar una orden recordando a todos los Jueces, Magistrados y Secretarios Judiciales de Cataluña el contenido de los Artsº 340 ( condiciones de los peritos) y 341 ( procedimiento para la designación judicial del perito ), ya que a denuncia del Colegio de Arquitectos de Cataluña, se había puesto de manifiesto que por parte de algunos órganos judiciales “se venían realizando nombramientos entre

profesionales relacionados con Asociaciones o incluso empresas privadas de origen variado y desconocido” En definitiva y para concluir, creo que deberían revisarse tanto los sistemas de designación de los peritos judiciales como facilitar el control de las designas directamente por los respectivos órganos judiciales, dando igualmente mayor transparencia a todo el sistema, introduciendo procedimientos para que en determinados casos muy justificados se pudiese promover la exclusión de determinados peritos. Igualmente los diferentes Colegios Profesionales deberían arbitrar procedimientos de selección que fuesen un poco más allá de lo que señala el Artº. 340, cuando únicamente apunta como condición necesaria del perito que posea el título oficial que corresponda a la materia objeto del debate; quizás de lege ferenda debería reformarse el precepto, exigiendo un plus de capacitación y no únicamente la posesión del título y su presencia en la lista respectiva. También y con respecto a determinadas pruebas periciales no habituales (ingenieros de minas, informáticos) deberían ser los órganos judiciales los que periódicamente interesasen tanto de los Colegios como de las Universidades o Asociaciones Profesionales un listado de personas capacitadas para intervenir como peritos.

CONCLUSION Por todo lo que les acabo de relatar, tengo mis dudas que los mecanismos para el nombramiento de peritos de los que disponemos actualmente son los que realmente necesitamos para asegurar que el Juez contará con instrumentos eficaces para llegar a soluciones técnicamente adecuadas en procedimientos judiciales cuyo objeto haga necesario decidir con el uso de la ciencia pericial, debiéndose a mi juicio mejorar los sistemas para

conseguir la selección de los expertos más adecuados o capacitados para la emisión de la opinión científica dentro de un proceso.

Ignacio López Chocarro Procurador de los Tribunales.