HET ONDERWIJS IS VRIJ Het recht op onderwijs in bet

HET ONDERWIJS IS VRIJ Het recht op onderwijs in bet nieuwe artikel 17 van de Belgische Grondwet Paul Van Orshoven

~-

I. VOORGESCHIEDENIS.

1. Belgie is goeddeels gebouwd op de vrijheid van onderwijs. Preciezer, het ontstaan van dit land is in aanzienlijke mate bei'nvloed door de wens om door particuliere burgers - vooral door de katholieke kerk- ingericht onderwijs, d.i. het zogenaamde "vrij onderwijs", aan staatsbemoeii'ng te onttrekken. Ten tijde van het Verenigd Koninkrijk der Nederlanden had koning Willem I zich inderdaad nogal wat "keizer koster" -allures aangemeten, net zoals voor hem een andere illustere despoot had gedaan. Zo had hij het vrij middelbaar onderwijs afgeschaft en te Leuven een "filosofisch college" voor de opleiding van priesters opgericht, wat tot een ware schoolstrijd heeft geleid. De monopolistische schoolpolitiek van Willem was dan ook de steen des aanstoots die de Belgische katholieken tot verstandhouding met de liberalen bracht, op grond van een gemeenschappelijk vrijheidsprogramma, wat uiteindelijk de Belgische omwenteling heeft uitgelokt en doen slagen 1 • 2. Het lag dan ook voor de hand dat de vrijheid van onderwijs werd opgenomen in de "verklaring der rechten" van de Belgische grondwet van 7 februari 1831 2 , meer bepaald onder artikel 17, waarvan sedert 10 april 1967 een authentieke Nederlandse tekst bestond, die luidde: Het onderwijs is vrij; elke preventieve maatregel is verboden; de bestraffing van de misdrijven wordt aileen door de wet geregeld. Het openbaar onderwijs, op staatskosten gegeven, wordt eveneens door de wet geregeld 3 • Docent K. U. Leuven ( 1) Cf. LUYKX, T. en PLATEL, M., Politieke geschiedenis van Belgie, I, 1985,43-44; DE MEYER, J., Staatsrecht, 1985, 548-549; MAST A. en DUJARDIN, J., Overzicht van het Belgisch grondwettelijk recht, 1985, 557; MAST, A., "Vrijheid van onderwijs", Adm. Lex., VERSTEGEN, R., "Wegwijs in de onderwijswetgeving", R. W., 1977-78, 702; CRAENEN, G., "Vrijheid van onderwijs", in Liber amicorum ]. Mertens de Witmars, 1982, (25), 28-29; CRAENEN, G., "Vrijheid en recht volgens artike117 van de grondwet", T.B.P., 1990, 36. ( 2) Zij was reeds geproclameerd in besluiten van de voorlopige regering van 12 en 16 oktober 1830 "sur la liberte de la presse, de la parole et de l'enseignement". ( 3) Deze tekst was niet zonder moeilijkheden aanvaard, die te maken hadden met het al dan niet toestaan van staatstoezicht op het vrij onderwijs. De middenafdeling van de Volks-

505

Deze korte tekst is in de loop der jaren echter niet steeds op dezelfde wijze begrepen 4 • W eliswaar werd de onderwijsvrijheid steeds ruim verstaan, zoals het de interpretatie van fundamentele rechten en vrijheden past, doch de praktische betekenis van die vrijheid is gaandeweg flink geevolueerd. Zo werd meer bepaald het accent verlegd van de door de grondwetgever van 1831 in de allereerste plaats beoogde onderwijsvrijheid, die de "actieve" vrijheid was om te onderwijzen, naar de "passieve" vrijheid- meestal met "recht op onderwijs" onder woorden gebracht 5 - om onderwezen te worden, bovendien in een levensbeschouwelijk milieu van zijn keuze. Dit neemt niet weg dat beide aspecten van de onderwijsvrijheid naar Belgisch grondwettelijk recht steeds onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn geweest. In 1831 lijkt de Volksraad de passieve vrijheid van onderwijs trouwens zo vanzelfsprekend te hebben gevonden, dat zij a.h. w. voorondersteld moest worden bij de actieve onderwijsvrijheid 6 : een recht om te onderwijzen gaat er noodzakelijk van uit dat de burgers er aanspraak kunnen op maken onderwezen te worden. Beide aspecten van de onderwijsvrijheid sloten trouwens aan bij de andere, eveneens levensbeschouwelijke vrijheden van godsdienst, mening en meningsuiting 7, en bij het gelijkheidsbeginsel 8 , respectievelijk verwoord in de artikelen 14 en 6 van de grondwet. Die belangrijke accentverschuiving ging gepaard met het inzicht dat welbegrepen onderwijsvrijheid niet zonder staatsbemoeilng kon. Naarmate het verstrekken van onderwijs steeds meer kosten met zich bracht, die de

(

( ( (

raad had immers als derde deel van het eerste lid voorgesteld : "Les mesures de surveillance et de repression sont reglees par Ia loi". De woorden "de surveillance", waarvan de Katholieken vreesden dat zij preventieve maatregelen zouden mogelijk maken, werden pas na felle discussie geschrapt, zij het met een nipte meerderheid (cf DE MEYER,J., o.c., 549; LUYKX, T., o.c., 54; MAST A. en DUJARDIN, J., o.c., 558). 4) Men raadplege hieromtrent DE MEYER, J., o.c., 548 e.v.; MAST A., en DUJARDIN, J., o.c., 560 e.v.; MAST, A., t.c.; CRAENEN, G., "Vrijheid van onderwijs", I.e., 25-46; CRAENEN, G., "Het Koninkrijk Belgie", in Het staatsrecht van de Ianden van de Europese Gemeenschappen, 1988, 24 ;.DELPEREE, F., Droit constitutionnel, I, Les donnees constitutionnelles, 1987, 216-221; VERSTEGEN, R., "Wegwijs ... ", I.e., 703 e.v.; VERSTEGEN, R., "Rechtsbescherming in onderwijsverband", R. W., 1988-89, 12091210; Pandectes belges, V 0 Liberte de tenseignement; BELTJENS, G., La constitution beige revisee, 1894, 289-292. 5) Over het onderscheid tussen "vrijheid" en "recht", cf. CRAENEN, G., "Vrijheid en recht ... ", I.e., 37. 6) Cf. CRAENEN, G., "De vrijheid van onderwijs", I.e., 35. 7) Het besluit van de voorlopige regering van 16 oktober 1830 had niet zonder reden tegelijk betrekking op de "liberte de la presse, de la parole et de l'enseignement", metals motief "considerant que le domaine de /'intelligence est essentiellement libre; considerant qu'il importe de faire disparaztre ajamais les entraves par lesquelles le pouvoir ajusqu'ici enchaine Ia pensee, dans son expression, sa marche et ses developpements". 8) Cf. MAST A. en DUJARDIN J., o.c., 544; CRAENEN, G., "Vrijheid en recht ... ", I.e., 38.

506

vrije instellingen of hun clienteel niet langer konden opbrengen, kwam immers de onderwijsvrijheid zelf in bet gedrang, die slechts met overheidssteun veilig kon worden gesteld. Precies daarom heeft de praktische uitvoering van artikel 17 G. W. aanleiding gegeven tot een steeds weer oplaaiende 11 Schoolstrijd 11 , waarvan de financiele strijdpunten zeker niet de mins.t belangrijke waren, en die uiteindelijk werd beslecht met het schoolpact van 20 november 1958 9. In dit pact werd de Belgische interpretatie van de onderwijsvrijheid vastgelegd: voor iedereen toegankelijk onderwijs met principiele kosteloosheid van het basis- en middelbaar onderwijs, pedagogische vrijheid en eerbiediging van de vrije schoolkeuze 10 • Dit alles leidde tot de erkenning van voornamelijk twee types van onderwijs, enerzijds het 11 niet-confessioneel 11 of neutraal onderwijs, meestal ingericht door overheden- het rijk, de provincies en de gemeenten 11 - wat hen in voorkomend geval ook nog bet predikaat 11 officieel 11 oplevert 12 , anderzijds het 11 confessioneel 11 onderwijs 13 , meestal ingericht door particulieren in 11 vrije scholen 11 , voornamelijk van katholieke strekking 14 , waartussen de vrije schoolkeuze werd verzekerd met enorme rijkstoelagen aan bet vrij, het provinciaal en gemeentelijk onderwijs- d.i. bet 11 gesubsidieerd 11 onderwijs- en de oprichting of uitbouw van vele rijksonderwijsinstellingen. Uiteraard had dit wei degelijk overheidsbemoeiing op het vrij onderwijs tot gevolg, onder de vorm van kwaliteitseisen en -controle, in ruil voor betoelaging. Voor het universitair onderwijs, alhoewel dit niet door het schoolpact werd geviseerd, werden gelijkaardige principes in de praktijk gebracht: oprichting of uitbouw van rijksuniversitaire instellingen, betoelaging van 11 Vrije 11 universiteiten, het laatste steeds meer op voorwaarde van naleving van steeds meer wetgeving die rechtstreeks op het rijksuniversitair onderwijs toepasselijk is 1s. 3. Artikel 17 van de grondwet werd in 1988 grotendeels herschreven als rechtstreeks gevolg van en derhalve samen met de 11 communautarisering van het onderwijs", die in de 11 eerste fase van de derde staatshervorming 11 ( 9) B.S., 19 juni 1959. Sindsdien gewijzigd met het protocol van 4 april1973. Deze teksten vindt men als bijlagen bij het kamercommissieverslag over de herziening van art. 17 G. W. (Gedr. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 10/17-45514, 64-82). Het "schoolpact" vond wettelijke toepassing in de zogenaamde "schoolpactwet", d.i. de wet van 29 mei 1959 "tot wijziging van sommige bepalingen van de onderwijswetgeving" (B.S., 19 juni 1959), die eveneens herhaaldelijk werd gewijzigd - o.m. haar titel - en aangevuld. (10) Cf. Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100- 1/2°, commissieverslag, uiteenzetting van de Minister voor Institutionele Hervormingen, 27. (11) Thans ook de Brusselse Gemeenschapscommissies. (12) Art. 2 W. 29 mei 1959. (13) Art. 4 W. 29 mei 1959. (14) Voor al die begripsbepalingen raadplege men VERSTEGEN, R., "Wegwijs ... ", I.e., 710712; RIMANQUE, K., De levensbeschouwelijke opvoeding van de minderjarige- Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke beginselen, 1980, 804-809. (15) Cf. Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100- 1/2°, commissieverslag, 56-59.

507

werd doorgevoerd 16 • Weliswaar waren de toenmalige cultuurgemeenschappen reeds in 1970 17 principieel bevoegd verklaard voor "het onderwijs", doch daarop was toen zoveel uitzondering gemaakt, meer bepaald alles wat maar enigszins met de "schoolvrede" te maken had, dat de bekende woorden van senator Baert gemeengoed werden : de gemeenschappen waren bevoegd voor het onderwijs "met uitzondering van ... het onderwijs" 18 • Gevreesd werd immers dat het minderheidsonderwijstype aan weerskanten van de taalgrens- het niet-confessioneel onderwijs in het noorden, het confessioneel onderwijs in het zuiden - in de verdrukking zou komen wanneer de politieke steun en bescherming van de overkant van de taalgrens zouden wegvallen, noodzakelijke consequentie van de toekenning van autonomie die in een federalisering besloten ligt. Met andere woorden: men wou vermijden dat de moeizaam bereikte evenwichten in de respectieve gemeenschappen opnieuw op de helling zouden worden geplaatst, zodat de schoolstrijd opnieuw zou oplaaien. Na enkele mislukte pogingen kon uiteindelijk, bij de vorming van de jongste regering in de lente van 1988, toch een akkoord worden bereikt over een werkelijke federalisering van het onderwijs 19, onder meer 20 door te voorzien in waarborgen tegen minorisatie waarop op dat ogenblik nog voornamelijk werd aangedrongen door de P.S.C. 21 , die als spreekbuis optrad voor het Franstalig katholiek onderwijs 22 • De eerste van die waarborgen was het toevoegen van de aangepaste principes van het "schoolpact" van 20 november 1958 aan de aloude on-

(16) Grondwetswijzigingen van 15 juli 1988, B.S., 19 juli 1988. In werking getreden, blijkens de respectieve overgangsbepalingen, "op dezelfde datum als de wet, bedoeld in artikel 59bis, § 6, eerste lid", d.i. de bijzondere wet van 16 januari 1989 betreffende de financiering van de gemeenschappen en de gewesten (B.S., 17 januari 1989), die van kracht werd op 1 januari 1989 (art. 82). (17) Grondwetswijziging van 24 december 1970, B.S., 31 december 1970. (18) Hand., Senaat, 10 juni 1970, 1817. Zie DE STEXHE, P., La revision de Ia constitution beige 196.8-1971, 1972, 86-91; DE GROOF, J., "De bevoegdheidsverdeling van 1970 inzake onderwijs : zienswijze van de Raad van State en lessen voor de constituante", T.B.P., 1988, 391-404; COLEBUNDERS, G., "De cultuurraden en het onderwijs", T.B.P., 1978, 409-413; THUYSBAERT, G., "De cultuurraden en het onderwijs", T.B.P., 1978, 289; VANHOVE, L., "Bevoegdheid inzake universitair onderwijs in de jongste hervorming van de staatsinstellingen", T.B.P., 1982, 170-176. (19) Uiteindelijk bleven nog uitsluitend nationale bevoegdheden het bepalen van het begin en het einde van de leerplicht, de minimale diplomavoorwaarden en de pensioenregeling (nieuw art. 59bis, § 2, eerste lid, 2° G.W.). (20) Er werden ook andere prijzen betaald (c/. over "de belofte van DEPREZ aan de Koning": DE RIDDER, H., Sire, geef me honderd dagen, 1989, 124). (21) In 1985 leidde de weigering van de P.S.C. om het onderwijs te federaliseren tot een kamerontbinding zonder verklaring tot herziening van de grondwet. (22) Dat nochtans sedert 1985 meer dan de helft van de Franstalige leerlingen opvangt.

508

derwijsvrijheid van artikel 17 van de grondwet 23 , wat het nieuwe uitzicht daarvan heeft bepaald en wat in wat volgt, paragraaf per paragraaf, van dichterbij wordt bekeken.

II. DE VRIJHEID VAN ONDERWIJS ANNO 1990. 4. Het vroegere eerste lid van artikel17 van de grondwet is in het nieuwe grondwetsartikel nog slechts het eerste lid van een eerste paragraaf, die luidt als volgt : Het onderwijs is vrij; elke preventieve maatregel is verboden; de bestraffing van de misdrijven wordt alleen door de wet of het decreet geregeld. De Gemeenschap waarborgt de keuzevrijheid van de ouders. De Gemeenschap richt neutraal onderwijs in. De neutraliteit houdt onder meer in, de eerbied voor de filosofische, ideologische of godsdienstige opvattingen van de ouders en de leerlingen. De scholen ingericht door openbare besturen bieden, tot het einde van de leerplicht, de keuze aan tussen onderricht in een der erkende godsdiensten en de niet-confessionele zedenleer. Terecht verklaarde de regering 24 dat aldus in de eerste plaats het eerste lid van het voormalige artikel 17 werd hernomen, uiteraard met de jurisprudentie die er rond is gegroeid, meer bepaald de vrijheid van iedereen,

(23) Gedr. St,, Senaat, B.Z. 1988, nr. 100-111°, verklarende nota van de regering, 1-2; Hand., Senaat, 14 juni 1988, 469; Gedr. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 10/17-455/4, commissieverslag, uiteenzetting van de Minister van Onderwijs (Fr.), 5. Aile details over de "federalisering van het onderwijs" vindt men bij CRAENEN, G., "Vrijheid en recht volgens artikel17 van de grondwet", /.c., 36-49; CRAENEN, G., "Oud en nieuw in en rond het onderwijsartikel van de Belgische grondwet", N. T.O.R., 1989, 109-119 en 169-177; DE GROOF, J., De grondwetsherziening van 1988 en het onderwijs. De schoolt,rede en zijn toepassing, 1989; HAUPTHENNE, P., "De overdracht van de onderwijsbevoegdheid aan de Gemeenschappen", De Gem., 1988, 356-358; MONARO, G., "De overdracht van de onderwijsbevoegdheid naar de Gemeenschappen", in Zeven knelpunten na zevenjaar staatshervorming, ALEN, A. en SUETENS L.P. (ed.), Brussel, Story-Scientia, 1988, 333-362; VAN ORSHOVEN, P., "Onderwijsgeschillen voor het Arbitragehof", T.B.P., 1990, 50-56; VENY, L., "Onderwijs en grondwet. De nieuwe grondwetsbepalingen inzake onderwijs", T.B.P., 1988, 573-601; VERSTEGEN, R., "De Gemeenschappen bevoegd voor het onderwijs", T.B.P., 1990, 3-36; BOURTEMBOURG, J., "L'enseignement et Ia communautarisation", Adm. Pub/. (T), 1988, 183199; LEROY, M., "La reforme de l'Etat. -III. La communautarisation de l'enseignement", J. T., 1989, 71-74; SIMON, Ch., "La communautarisation de l'enseignement", Crisp, Courrier hebdomadaire, nr. 1.121, 13 juni 1986. (24) Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100- 111°, verklarende nota van de regering, 2; ibid., nr. 100 - 112°, commissieverslag, toelichting van de Minister voor hervorming der instellingen, 27.

509

ook van open bare besturen andere dan de staat en de gemeenschappen 25 , om onderwijs (in de ruitnste zin) in te richten, vrij de inhoud, het karakter of de pedagogische methodes - voor particulieren ook nog de "strekking" van dat onderwijs te bepalen 2 6, en de vrijheid van ouders of studenten om zelf een onderwijsinstelling te kiezen 27 , wat impliceert dat zij onder redelijke, in objectieve criteria te vertalen voorwaarden, een school naar hun keuze ter beschikking moeten hebben 2 8. Over dit behoud van wat vroeger reeds verworven was, kan ook legistiek geen twijfel rijzen: de eerste twee zinsdelen van artikel17 van de grandwet werden immers niet eens vervangen, alleen werd er een (omvangrijk) vervolg aan toegevoegd 2 9. De tweede zin, op grond waarvan de gemeenschap de keuzevrijheid van de ouders moet waarborgen, was volgens de regering dan ook een bevestiging van die onderwijsvrijheid 3 0. Ook het derde lid van de eerste paragraaf is niets meer dan een explicitering van de moderne opvatting van de (passieve) vrijheid van onderwijs: om de vrije keuze van de ouders te waarborgen moet van gemeenschapswege in "neutrale" onderwijsinstellingen worden voorzien. Het probleem van de "neutraliteit" van het rijksonderwijs was destijds in de schoolpactwet op tweevoudige, enigszins verwarde wijze opgelost 31 , enerzijds door een levensbeschouwelijk neutrale houding op te leggen, anderzijds met een diplomavereiste voor het onderwijzend personeel. Daarvan werd in de grondwet alleen de attitude overgenomen: de eerbied voor de opvattingen van de ouders en de leerlingen 32 • W eliswaar heeft (25) Zij het elk met zijn eigen beperkingen. Cf. Arbitragehof, 22 januari 1986, nr. 8, Rol nr. 9, § B.3, B.S., 8 februari 1986, (1612), 1616, Arr. Arbitragehof, 1986, (133) 145 en ].T., 1986,496, met noot DEHOUSSE. F. (26) Wat op universitair niveau de "academische vrijheid" wordt genoemd. (27) Wat volgens MAST en DUJARDIN niet uit art. 17, maar uit art. 14 G.W. voortvloeit (o.c., 557). (28) Hierin ligt trouwens reeds een toepassing van het "passieve" recht op onderwijs besloten, waarmee het bestaan ervan wordt erkend. Dit wordt echter uitdrukkelijk verwoord in de derde paragraaf van art. 17 G. W. (29) Krachtens de herzieningsdeclaratie van 8 november 1987 (B.S., 9 november 1987) kon artikel 17 G. W. trouwens slechts worden herzien met uitzondering van de woorden "Het onderwijs is vrij; elke preventieve maatregel is verboden". Aanvankelijk was de regering nochtans van oordeel dat ook deze woorden konden worden vervangen, zij het door dezelfde tekst (Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100- 1/1 o, 7). Dit voornemen werd bij amendement in de Senaatscommissie gecorrigeerd (ibid., nr. 100 - 1/2°, 68). (30) Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100-1/1 o, verklarende nota van de regering, 2; ibid., nr. 100- 1/2°, commissieverslag, toelichting van de Minister voor Hervorming der Instellingen, 27. (31) Art. 2, derde lid, a). Zie ook de verklaring van 8 mei 1963 van de Permanente Commissie van het Schoolpact, toegevoegd aan het Senaatscommissieverslag (Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100- 1/2°, 96-97). Cf VERSTEGEN, R., "Wegwijs ... ", /.c., 712. (32) Zij bet- vanzelfsprekend- binnen de grenzen van de fundamentele rechten en vrijheden (cf Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100- 1/2°, commissieverslag, 75 en 76-77).

510

de constituante dit laten voorafgaan door de woorden 11 onder meer 11 , doch dit is niet gebeurd met het oog op eventuele selectiecriteria ten aanzien van het onderwijzend personeel van de gemeenschapsscholen 33 , maar bedoeld als een verwijzing naar de volgende zin 3 4, waaruit (terecht) blijkt dat neutraliteit niet neerkomt op afwezigheid maar uit verscheidenheid van levensbeschouwing: tot het einde van de leerplicht moet onderricht aangeboden worden, naar keuze in een der erkende godsdiensten en de zogenaamde nietconfessionele zedenleer 3s. Die verplichting geldt trouwens voor elke door 11 openbare besturen 11 ingerichte school, derhalve ook voor de scholen van de lokale besturen, die nochtans niet moeten voldoen aan de neutraliteitsplicht zoals die in de schoolpactwet is gedefinieerd 36 • Aileen dit laatste aspect van de neutraliteit kan - althans grondwettelijk als een nieuwigheid worden beschouwd. Het lijdt immers geen twijfel dat de eerstvermelde, daaruit voortvloeiende verplichting, d.i. het respect voor de filosofische, ideologische of godsdienstige opvattingen van de ouders en de leerlingen 37 , reeds voortvloeit uit de van oudsher door elke overheid te respecteren gewetens-, menings- en godsdienstvrijheden, o.a. op grond van artikel 14 G.W. 5. V anzelfsprekend is de vrijheid van onderwijs niet absoluut in die zin dat zij niet beperkt zou kunnen worden, meer bepaald om andere of andermans fundamentele rechten en vrijheden te beschermen. Dit is wat reeds van oudsher tot uiting komt in de verwijzing, in artikel 17 G. W., naar de bestraffing van de misdrijven die bij de uitoefening van die vrijheid worden (33) In de_ verklarende nota van de regering werd daaromtrent gezegd: "Er moet gezocht worden naar aangepaste waarborgen opdat het personeel, betrokken bij het opvoedingsproject, dergelijke visie en onderwijsproject zou onderschrijven. Een engagementsverklaring kan hierbij een element zijn." (Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100-1/1°, 3). Cf ook de beschouwingen over "neutraliteit en pedagogisch project" in het senaatscommissieverslag (ibid., nr. 100 - 1 ,2 °, 62 e. v.) en in het kamercommissieverslag (Gedr. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 10/17- 455/4, 5 e.v., 17-19, 34-35 en 54). (34) Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100-1/1°, verklarende nota, 2. Hetgebruik van "onder meer" zou er ook kunnen toe leiden dat wat daarachter te lezen staat als een minimumnorm wordt beschouwd, waaraan de gemeenschappen bijkomende "neutraliteitseisen" kunnen toevoegen (ef. CRAENEN, G., "Vrijheid en recht ... ", I.e., 45). (35) Wat niet betekent dat het moet gevolgd worden, of, preciezer, dat van het maken van die keuze niet zou kunnen vrijgesteld worden, met toepassing van de leer van het arrestSluys va11 de Raad van State (R.v.St., 14 mei 1985, T.B.P., 1985,396, met adv. Auditeur DE WOLF, P. en noot REYNTJENS, F., "Het einde van godsdienst en moraal? Enkele bedenkingen bij het arrest-Sluys van de Raad van State", T.B.P., 1985, 345; zie ook LEMMENS, P., "De Raad van State en de internationale verdragen over de rechten van de mens", T.B.P., 1987, (376) 380). Cf. Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100 - 1/2°, commissieverslag, 80; Gedr. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 10/17-455/4, commissieverslag, 20-21 en 55. (36) Cf. Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100 - 1/2°, 33-34. (37) Ook van wie niet bij de school betrokken is .... (ef. CRAENEN, G., "Vrijheid en recht ... ", I.e., 45).

511

gepleegd, zij het dat die bestraffing aan de formele wetgever werd voorbehouden 38 • Dat de onderwijsvrijheid niet misbruikt mag worden, werd bij de wijziging van artikel 17 G. W. andermaal in het Iicht gesteld 39 • Men vond het zelfs nodig deze vanzelfsprekendheid uitdrukkelijk te verwoorden, zij het slechts in de derde paragraaf, die meer bepaald over het (passieve) recht op onderwijs handelt 40 •

III. DIENSTGEWIJZE DECENTRALISATIE VAN HET GEMEENSCHAPSONDERWIJS. 6. De tweede paragraaf van het nieuwe artikel 17 van de grondwet bepaalt:

Zo een Gemeenschap als inrichtende macht bevoegdheden wil overdragen aan een of meer autonome organen, kan dit slechts bij decreet, aangenomen met een tweederde-meerderheid. Dit houdt om te beginnen een bevestiging in van de autonomie die in de federalisering van het onderwijs besloten ligt : Vlamingen en Franstaligen kunnen hun gemeenschapsonderwijs voortaan verschillend organiseren, en dat was ook de bedoeling. De Vlamingen wensten inderdaad een overdracht van "hun deel" van het voorheen centraal bestuurde rijksonderwijs aan dienstgewijze gedecentraliseerde instellingen, een "autonome raad" en lokale scholenraden, democratisch samengesteld uit sympathisanten van het officieel onderwijs en waarbinnen de ideologische en filosofische verscheidenheid binnen de Vlaamse Gemeenschap tot uiting zou komen, zodat de Minister van Onderwijs niet tegelijk minister van (aile) onderwijs en inrichtende macht van het gemeenschapsonderwijs zou zijn. De Franstaligen hadden geen bezwaar tegen een ruime decentralisatie, maar wilden de bestaande prerogatieven van de Minister van Onderwijs als inrichtende macht van het rijksonderwijs behouden 41 • Een dienstgewijze decentralisatie van het gemeenschapsonderwijs zou ook zonder grondwettelijke erkenning gekund hebben, op grond van de "accessoire bevoegdheid" die met artikel 9 van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 aan de deelstaten werd toegekend en naar luid waarvan de respectieve gemeenschappen en gewesten, in de aangelegenheden die tot hun bevoegdheid behoren, gedecentraliseerde diensten, instellingen en ondernemingen kunnen oprichten. De opname van die mogelijkheid in artikel (38) Cf. infra. (39) Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, or. 100- 1/2°, commissieverslag, 54; Gedr. St., Kamer, B.Z. 1988, or. 10/17- 45514, commissieverlag, 56-57. (40) Cf. infra. (41) Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, verklarende nota van de regering, 3.

512

17 van de grondwet was dan ook voornamelijk bedoeld om er een grondwettelijke "grendel" aan te verbinden, opnieuw met het oog op de bescherming van de respectieve levensbeschouwelijke minderheden langs weerskanten van de taalgrens: dergelijke decreten kunnen door de respectieve raden slechts met twee derde van de stemmen worden aangenomen, wat een constitutioneel novum is. 7. De Vlaamse Gemeenschap heeft niet lang gewacht om artikel 17, § 2 G. W. in de praktijk om te zetten. Het voormalig Vlaams rijksonderwijs, thans het Vlaams gemeenschapsonderwijs, werd immers met het "bijzonder" decreet van 19 december 1988 "betreffende de Autonome Raad voor het Gemeenschapsonderwijs" 42 grotendeels 43 ondergebracht in een openbare instelling met rechtspersoonlijkheid, de A.R.G.O., die "met uitsluiting van ieder ander orgaan (... )de inrichtende macht (is) van het (Vlaams gemeenschapsonderwijs) en ( ... ) als dusdanig al de bevoegdheden (bezit} die rechtstreeks of onrechtstreeks noodzakelijk of nuttig zijn voor de uitoefening ervan" 44 , bestuurd door een centrale raad van bestuur en lokale schoolraden, democratisch samengesteld met waarborging van "de rechten van de filosofische en ideologische minderheidsstrekkingen" 45. Tenslotte werd de grondwettelijke neutraliteitsplicht herhaald ten aanzien van de bestuursorganen 46 en aangevuld, ten aanzien van het nieuw in dienst te nemen personeel, met een verplichting tot ondertekening van

(42) B.S., 29 december 1988 (errata: B.S., 15 maart 1989). Uitvoeringsbesluiten: B. Vl. Ex. 25 januari 1989 houdende uitvoering van art. 76 van het bijzonder decreet van 19 december 1988 betreffende de Autonome Raad voor het Gemeenschapsonderwijs, B.S., 31 maart 1989; B. Vl. Ex. 1 maart 1989 houdende vaststelling van het statuut van de administrateur-generaal en de adjunct-adm~nistrateur-generaal van de administratieve diensten van de Autonome Raad voor het Gemeenschapsonderwijs, B.S., 14 maart 1989; B. Vl. Ex. 5 juni 1989 houdende vaststelling van het administratief en geldelijk statuut van de voorzitter, de ondervoorzitters en de ondervoorzitter-secretaris van de Centrale Raad van de Autonome Raad voor het Gemeenschapsonderwijs, B.S., 4 oktober 1989. (43) Met uitzondering van het universitair, boger zeevaart- en het schriftelijk onderwijs, alsmede de koninklijke kadettenschool (art. 2). (44) Art. 4. Tot de aldus gedelegeerde bevoegdheden behoort geen reglementaire bevoegdheid (cf. VERSTEGEN, R., "De gemeenschappen bevoegd voor het onderwijs", I.e., 9, met verwijzing naar een advies van de Raad van State). Wel oefent de A.R.G.O. hierarchisch gezag uit over het personeel van het gemeenschapsonderwijs, waarmee een gelijkaardig resultaat bereikt kan worden, zij het (uiteraard) binnen de grenzen die uit werkelijke materiele wetgeving - wetten, decreten en verordeningen - van de Vlaamse Gemeenschap voortvloeien. (45) Art. 7. (46) Art. 8 : "De bestuursorganen moeten de ideologische en filosofische opvattingen eerbiedigen van de personen tot wie zij zich richten en een klimaat van levensbeschouwelijke verdraagzaamheid waarborgen. Zij zijn ertoe gehouden bij de uitoefening van hun opdracht de door de Grondwet gewaarborgde individuele rechten van hun leden, de personeelsleden, de ouders, de leerlingen en studenten te eerbiedigen ( ... )."

513

een inmiddels door de A.R.G.O. opgestelde "neutraliteitsverklaring"

47 •

IV. HET RECHT OP ONDERWIJS ANNO 1990. 8. Het recht op onderwijs, in de betekenis van de aanspraak die ieder burger kan maken om onderwezen te worden, en die reeds bij de aloude "vrijheid van onderwijs" voorondersteld was, daarin besloten lag en minstens daaruit afgeleid werd 48 , werd in 1988 uitdrukkelijk afzonderlijk verwoord in de derde paragraaf van artikel 17 G.W., die luidt als volgt:

Iedereen heeft recht op onderwijs, met eerbiediging van de fundamentele rechten en vrijheden. De toegang tot bet onderwijs is kosteloos tot het einde van de leerplicht. Aile leerlingen die leerplichtig zijn, hebben ten laste van de Gemeenschap recht op een morele of religieuze opvoeding. W ellicht is het geen slechte zaak dat het recht om onderwezen te worden thans letterlijk in artikel17 van de grondwet te lezen staat 49 , doch hiermee is evenmin meer gedaan dan het in herinnering brengen van wat reeds geruime tijd bestaat. Zijn opname in artikel 2 van het eerste protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens 50 en in artikel13 van het Internationaal verdrag betreffende de economische, sociale en culturele rechten 51 was voor Belgie derhalve evenmin revolutionair. Daaruit vloeit voort dat afgezien van zijn symbolische waarde geen nieuwe concrete betekenis moet afgeleid worden uit het letterlijk in de grondwet verwoorden van een subjectief recht op onderwijs, dat hoe dan ook vanzelfsprekend is in de welvaartsmaatschappij, zodat het als een algemeen rechtsbeginsel kan worden beschouwd - waarvan zijn opname in internationale mensenrechtenverdragen getuigt. Alleszins lijken daaruit geen nieuwe verplichtingen voor de overheid voort te vloeien in een land waarin van oudsher niet aileen een recht op onderwijs, doch zelfs een leerplicht bestaat. 9. De zinsnede "met eerbiediging van de fundamentele rechten en vrijheden" werd aan het recht op onderwijs toegevoegd op grond dat de uit-

(47) Art. 55, § 4. Die neutraliteitsverklaring werd goedgekeurd door de Centrale Raad van het Gemeenschapsonderwijs op 25 mei 1989, en bekrachtigd door de Vlaamse Executieve op 15 december 1989 (B.S., 3 april 1990). (48) Cf supra. (49) In dezelfde zin CRAENEN, G., "Vrijheid en recht ... ", I.e., 42. (50) B.S., 19 augustus 1955; Zie RIMANQUE K., "Niemand zal het recht op onderwijs worden ontzegd. ", Jwa Falc., 1989-90, elders in dit nummer. (51) B.S., 6 juli 1983.

514

oefening van het recht op onderwijs verzoend moet worden met andere of andermans fundamentele rechten en vrijheden 52 • Dit is bij elke uitoefening van rechten en vrijheden het geval, zodat deze toevoeging evenmin iets nieuws oplevelt. Afgezien daarvan is de toevoeging ongelukkig indien zij stof zou bieden voor a contrario-redeneringen die het voorgaande tegenspreken met betrekking tot de verwoording van rechten en vrijheden waaraan geen dergelijk zinnetje werd gehecht, quod plerumque fit. 10. De kosteloosheid van het leerplichtonderwijs, preciezer van de toegang daartoe, is een concrete vertaling van het recht op onderwijs. Bovendien is het een noodzakelijke consequentie van de leerplicht 53 • Het beginsel maakt thans niet zoveel indruk meer, zolang zijn toepassing tot de toegang tot het onderwijs beperkt blijh, wat immers aileen schoolgeld uitsluit, en geen andere bijdragen, bijvoorbeeld voor leermiddelen 54 • Doch wellicht kunnen die andere onkosten, of een te hoge bijdrage van de onderwijsgenieters voor de zeer gevarieerde, verplichte zowel als nietverplichte "para-scolaire" diensten die door onderwijsinstellingen heden ten dage worden verstrekt, uiteindelijk de toegang tot het onderwijs, meteen het recht op onderwijs zelf in het gedrang brengen, zodat zij in voorkomend geval voortaan op grondwettelijke bezwaren stuiten. Daaraan kan uiteraard ook tegemoet worden gekomen met een systeem van studietoelagen 55 • Alleszins is het bepaalde van artikel 17, § 3, tweede zin G. W. slechts een minimumnorm, zodat niets de gemeenschappen belet in meer dan de grondwettelijke kosteloosheid te voorzien 56 • 11. T enslotte wordt in het tweede lid van de derde paragraaf bevestigd dat de neutraliteit van de gemeenschappen inzake onderwijs niet op afwezigheid, maar op verscheidenheid van levensbeschouwing neerkomt : zowel in de gemeenschapsscholen als in de gesubsidieerde instellingen hebben de leerplichtigen recht op een morele of religieuze opvoeding op kosten van de gemeenschap. In het gemeenschapsonderwijs moet uiteraard, net zoals voorheen, de keuze aangeboden worden tussen onderricht in een der erkende godsdiensten en in de niet-confessionele zedenleer, doch dit staat reeds te lezen in het laatste lid van de eerste paragraaf van artikel 17. (52) Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, 100 - 1/1°, verklarende nota van de regering, 3. (53) Ibid. (54) Zie de beschouwingen hieromtrent in Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100-1/1°, verklarende nota van de regering, 4; ibid., nr. 100- 1/2°, commissieverslag, 15-16, 34-35, 48; Gedr. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 10/17-455/4, commissieverslag, 40-41; VENY, L., I.e., 586-588. (55) Zij het dat de betoelaging van het studeren letterlijk genomen niet hetzelfde is als ervoor zorgen dat studeren niets kost ... (56) Cf. de verklaring van de Staatssecretaris voor Onderwijs, Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100 - 1/2°, 84.

515

De regering gaf van deze zin een erg schoolse lezing 11 en dus binnen het lessenrooster 11 57. De tekst is echter veel ruimer, door het gebruik van de woorden "recht op ( ... ) opvoeding 11 , bovendien in samenhang met de leerplicht, die in Belgie geen schoolplicht is. De gemeenschappen zouden derhalve aan de verplichting die hieruit voortvloeit kunnen, eventueel moeten tegemoet komen op een andere wijze dan door lessen moraal of godsdienst in de school te financieren. Hoe is vooralsnog echter niet helemaal duidelijk... 58 •

V. DE GELIJKHEID IN ONDERWIJSZAKEN. 12. De vierde paragraaf van artikel 17 G.W. bepaalt:

Aile leerlingen of studenten, ouders, personeelsleden en onderwijsinstellingen zijn gelijk voor de wet of het decreet. De wet en het decreet houden rekening met objectieve verschillen, waaronder de eigen karakteristieken van iedere inrichtende macht, die een aangepaste behandeling verantwoorden. Daarmee worden inhoudelijk evenmin nieuwigheden aangebracht, doch slechts herhaald wat reeds sedert 1831 uit artikel 6 G. W., en sedert 1970 uit artikel 6bis G. W. voortvloeit : het fundamenteel recht van iedereen op gelijke behandeling, dat uiteraard ook in onderwijszaken moet worden gerespecteerd 59 , niet aileen door de wet- en decreetgever, zoals de tekst lijkt te suggereren, maar door elke overheid. Daarmee is niet gezegd dat artikel 17, § 4 overbodig is 60 • Het nut van de extra paragraaf schuilt weliswaar niet in zijn 11 ratio constitutionis"- het wantrouwen tussen de regeringspartijen- maar in zijn vrij correcte verwoording van het gelijkheidsbeginsel, waarvan de precieze draagwijdte niet steeds voor iedereen duidelijk is. Juridische gelijkheid is inderdaad niet hetzelfde als feitelijke gelijkheid. Aileen gelijke toestanden moeten immers gelijk behandeld worden, ongelijke toestanden daarentegen moeten (zoveel mogelijk) gelijk gemaakt, en (57) Verklarende nota, Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100- 1/P, 4. (58) CRAENEN denkt aan retraites, bezinningen, georganiseerd ziekenbezoek enz ... ("Vrijheid en recht ... ", I.e., 47). (59) En trouwens in verschillende bepalingen van het schoolpactprotocol, in een derde hoofdstuk getiteld "gelijkheid", was terug te vinden. Cf eveneens art. 14 E.V.R.M. en art. 2, 2° I.V.E.S.C.R. (60) Contra: CRAENEN, G., "Vrijheid en recht ... ", I.e., 47; LEROY, M., I.e., 73: "Le paragraphe 4 ( ... )est probablement la plus saugrenue des dispositions constitutionnelles. Sa premiere phrase est une redondance parfaitement inutile de l'article 6, et c'est assurement rendre un mauvais service au principe d'egalite que de le repeter a propos de l'enseignement, comme si son enonce general ne suffisait pas. ( ... ) Ce texte pratiquement inutile ne s'explique que par la sourde mefiance des tenants de convictions minoritaires a l'egard des protagonistes des ideologies majoritaires."

516

derhalve ongelijk bebandeld worden. Met de woorden van bet Arbitragehoi: "De grondwettelijke regels van de gelijkheld der Belgen voor de wet en van de niet-discriminatie sluiten niet uit dat een verschil in bebandeling volgens bepaalde categorieen van personen zou worden ingesteld, voor zover voor het criterium van onderscheid een objectieve en redelijke verantwoording bestaat. Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld met betrekking tot het doel en de gevolgen van de ter beoordeling staande norm; bet gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer vaststaat dat de aangewende middelen redelijkerwijze niet evenredig zijn met bet beoogde doel." 61 Dit is precies wat in artikel 17, § 4 van de grondwet, de jongste grondwettelijke lezing van het gelijkheidsbeginsel, onder woorden wordt gebracht 62 • Een ongelijke behandeling in onderwijszaken is dan ook slechts strijdig met het gelijkheidsbeginsel indien zij niet gesteund is op een objectief criterium, dat relevant is voor het doel en de inhoud van de maatregel, of indien zij buiten verbouding staat tot - "onaangepast zijn aan" - de tevoren vastgestelde ongelijkheid 63. Merkwaardig is dat de grondwetgever het nodig heeft gevonden een voorbeeld te geven van een "objectief criterium" dat eventueel tot "aangepaste behandeling" aanleiding kan geven : "de eigen karakteristieken van iedere inrichtende macbt" 64. Uiteraard zullen die "eigen karakteristieken" niet iedere ongelijke behandeling tussen officiele en vrije scholen, of tussen gemeenschaps- en gesubsidieerd onderwijs kunnen verantwoorden. Dit objectief verschil is immers niet voor alles relevant. 13. W ellicht kan worden betreurd dat de rechthebbenden van het gelijkheidsbeginsel in onderwijszaken in artikel 17, § 4 G. W. nogal precies werden opgesomd, waaruit a contrario afgeieid zou kunnen worden dat andere bij het onderwijs betrokken categorieen van personen of instellingen (61) Arbitragehof, 13 juli 1989, nr. 21/89, Rol nrs. 140, 141 en 142, § B.4.5.b., B.S., 21 juli 1989, (12781), 12783 en]. T., 1990, 2, met noot LAGASSE D.; Arbitragehof, 28 september 1989, nr. 22/89, § B.4.8.b. (vooralsnog onuitg.); Arbitragehof, 13 oktober 1989, nr. 23/89, Rol nrs. 140, 141 en 142, § B.1.3., B.S., 8 november 1989, (18397), 18405, Adm. Pub/. (M), 1989 en]. T., 1990, 4, met noot LAGASSE D.; Arbitragehof, 11 januari 1990, nr. 1/90, Rol nr. 144, § B.1.2., B.S., 6 februari 1990, (1928), 1931; Arbitragehof, 7 februari 1990, nr. 9/90, Rol nr. 111, § B.3. (vooralsnog onuitg.). (62)Zie MONARO, G., I.e., 351-352. (63) Cf. ook de rechtspraak aangehaald door DE GROOF, J., o.c., 66-69. (64) Bij de parlementaire voorbereiding werden daarvan de volgende toepassingen gegeven : in het gemeenschapsonderwijs kunnen geen leerlingen worden geweigerd ; is de inrichter van het onderwijs diegene die financiert ; worden wedden betaald aan eigen personeel, waarvan het statuut fundamenteel verschillend is (Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100 - 1/1 o, verklarende nota, 6). Daarentegen werden de eigen middelen van een of andere inrichtende macht niet beschouwd als een "eigen karakteristiek" die een verminderde betoelaging zou kunnen verantwoorden ... (ibid., nr. 100-1/2°, commissieverslag, 85-86; Gedr. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 10/17- 455/4, 22-23).

517

wel gediscrimineerd mogen worden. Zo vond de regering het nodig te preciseren "dat ook de P .M.S.-centra onder de toepassing van artikel17 _vallen en mede vervat zijn in de meer algemene term onderwijsinstellingen. ( ... ) Daarentegen worden met de term onderwijsinstellingen niet de internaten bedoeld." 65 Dit geeft ten onrechte de indruk dat bij de behandeling van de internaten wei een onderscheid zou mogen gemaakt worden waarvoor geen redelijke verantwoording bestaat, of dat niet in verhouding staat tot het beoogde doel 66 • Daarvan kan vanzelfsprekend geen sprake zijn, al was het maar op grand van het algemeen gelijkheidsbeginsel waarvan artikel 17, § 4 G. W. niets meer dan een toepassing is 67.

VI. HET LEGALITEITSBEGINSEL IN ONDERWIJSZAKEN. 14. De vijfde paragraaf van artikel 17 G. W. bepaalt : De inrichting, erkenning of subsidiering van het onderwijs door de Gemeenschap wordt geregeld door de wet of het decreet. Hiermee wordt het legaliteitsbeginsel hernomen dat reeds in het oorspronkelijke artikel voorkwam ten aanzien van "het op st-aatskosten gegeven, openbaar onderwijs" 68. Zoals elk grondwettelijk legaliteitsbeginsel is het bedoeld als bescherming tegen willekeur van de uitvoerende macht 69 , zodat de notie "wet" hier als formele wet moet worden verstaan. Op het eerste gezicht was de toevoeging van "decreet" dan ook overbodig, aangezien de decreten en de ordonnanties van de gemeenschappen en de gewesten eveneens akten zijn van de wetgevende macht, die op het vlak van de gemeenschappen en de gewesten immers wordt uitgeoefend door de respectieve raden en hun executieven bij decreet of ordonnantie, zodat het formele wetten in de grondwettelijke betekenis zijn 70. (65) Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100- 1/1°, verklarende nota, 5; cf. eveneens ibid., nr. 100-1/2°, senaatscommissieverslag, 65-66; Gedr. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 10/17 - 455 I 4, kamercommissieverslag, 56. (66) VENY, L., I.e., 579 en 590 ("dat de internaten daarentegen geen gelijke behandeling kunnen afdwingen"). (67) Cj. VERSTEGEN, R., "De gemeenschappen bevoegd voor het onderwijs", I.e., 21. (68) Ook in § 1, eerste lid van art. 17 G. W. is een legaliteitsbeginsel opgenomen, nl. het eveneens sedert 1831 bestaande verbod voor de uitvoerende macht om de bestraffing te regelen van de misdrijven gepleegd bij de uitoefening van de onderwijsvrijheid, doch dit is slechts een parafrase van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel (art. 9 G.W.), zodat daarop niet nader wordt ingegaan. (69) Telkens met verwijzing naar vroegere rechtspraak van het Hof van Cassatie en van de Raad van State: DE MEYER,J., o.c., 552-553; VERSTEGEN, R., "Wegwijs in de onderwijswetgeving", I. c. , 703. (70) Door sommigen wordt de wet in formele zin gedefinieerd als "de gezamenlijke akten van de Koning, de Kamer en de Senaat", wat decreten en ordonnanties uiteraard niet zijn. Soms wordt zelfs uitsluitend nagegaan of de rechtsregel in kwestie al dan niet het woord

518

Op grand van artikel 19, § 1 in fine van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 kunnen de gemeenschappen en de gewesten echter niet raken aan "de bevoegdheden die door de grondwet aan de wet zijn voorbel;10uden", waaruit het Arbitragehof heeft afgeleid dat telkens wanneer de grondwet een regeling "bij wet" vereist, niet aileen een formele wet is bedoeld, doch tevens een nationale wet, zodat de gemeenschappen en de gewesten op dit stuk niet kunnen optreden, ook niet op grand van hun zogenaamde "impliciete bevoegdheden" 71 , zonder uitdrukkelijke machtiging van de nationale of federale wetgever 72 • Het toevoegen van het woord "decreet" aan artikel 17, § 5 maakt derhalve elke wettelijke machtiging overbodig 73. 15. Het bestaan van een legaliteitsbeginsel doet echter geen afbreuk aan artikel 67 van de grondwet, geparafraseerd in artikel20 van de bijzondere wet van 8 augustus 1980, naar luid waarvan de uitvoerende macht niet aileen de (individuele) besluiten neemt doch tevens de verordeningen maakt die nodig zijn voor de uitvoering van de (jormele) wet, en derhalve de formele wet (nationale wet of gemeenschapsdecreet) met bijkomende rechtsregels - per definitie materiele wetgeving - nader uitwerkt. Aileen wordt door het legaliteitsbeginsel de grens verschoven tussen wat noodzakelijk door de wetgevende macht en eventueel door de uitvoerende macht kan worden geregeld. Met de woorden van de Raad van State : "Daar voor het onderwijs specifieke bepalingen in de Grondwet bestaan die bevoegdheidstoekenning aan de formele wetgever inhouden, (moet) de appreciatie van hetgeen die formele wetgever aan het uitvoerend orgaan heeft overgelaten, strikter ( ... ) zijn dan in aangelegenheden die de Grondwet niet uitsluitend voor de formele wetgever heeft weggelegd." 74 Het criterium hiervoor is van oudsher het "wezenlijk" karakter van de te nemen maatregel, wat bij de totstandkoming van de vijfde paragraaf van het vernieuwde artikel17 G.W. werd bevestigd: "Op die wijze wordt de oorspronkelijke bedoeling van de grondwetgever geactualiseerd: essentiele beschikkingen inzake onderwijs moeten door verkozen organen vastgelegd

(71) (72)

(73)

(74)

"wet" in zijn titel voert. Deze touter formele definities stammen echter nog uit de tijd toen er slechts een (nationale) wetgevende macht bestond, en de drie definities op hetzelfde neerkwamen. Art. 10 W. 8 augustus 1980. Cf. o.a. Arbitragehof, 23 december 1987, nr. 44, Rol nr. 36, §§ B.4 en B.5, B.S., 27 januari 1988, (1199), 1200 en T.B.P., 1988, 277; Arbitragehof, 17 maart 1988, nr. 50, Rol nr. 52,§§ B.2. en B.3, T.B.P., 1988, 491; Arbitragehof, 17 maart 1988, nr. 51, Rol nr. 53,§§ B.2. en B.3, B.S., 14 april1988; Arbitragehof, 17 januari 1990, nr. 5/90, Rol nr. 143, § 3.B.l. (vooralsnog onuitg.). Om dezelfde reden is hetzelfde gebeurd in de laatste zin van het eerste lid van de eerste paragraaf, alhoewel een machtiging voor het bestraffen van het misbruik van de onderwijsvrijheid ongetwijfeld reeds met artikel11 van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 is verleend. R.v.St., V.Z.W. OTO, nr. 34.237, 27 februari 1990 (vooralsnog onuitg.).

519

worden. Uitvoerende organen kunnen slechts optreden in relatie tot dergelijke beschikkingen." 75 In verb and met het vaststellen van het statuut van het onderwijzend personeel werd herhaald : "De Staatssecretaris voor Onderwijs (N) antwoordt dat de juiste interpretatie van de tekst hierin bestaat dat, wat de statuten van het personeel betreft, essentiele regelingen bij decreet worden vastgelegd en dat eep verdere uitwerking gewoon uitvoeringsmaterie blijft." 76 Meteen is bevestigd dat de Gemeenschapsexecutieven, net zoals voor hen de Koning, en ondanks het bepaalde van artikel17, § 5 G.W., noodzakelijk blijven instaan voor de reglementaire uitvoering - de nadere uitwerking - van de tevoren bij wet of decreet bepaalde "essentiele" regelen. Daarmt:;e is uiteraard niet gezegd wat "essentieel" en wat "niet-essentieel" is in onderwijszaken 77 • In een arrest van het Arbitragehof van 7 februari 1990 daaromtrent werd aileen maar vastgesteld dat artikel 1 van de wet van 2 februari 1982 tot toekenning van bepaalde bijzondere machten aan de Koning, aangezien het in algemene termen is gesteld, geen machtiging aan de Koning bevat "om de basisregels inzake onderwijs vast te stellen, meer bepaald de essentiele elementen van het juridisch statuut van de professoren, die krachtens artikel 17 van de Grondwet door de wetgever dienen te worden geregeld." 78 En uiteraard kwam het niet aan het Arbitragehof toe om vervolgens na te gaan of de uiteindelijk op grond van die "bijzondere machten" door de Koning getroffen regeling, al dan niet "essentieel" was en meteen in strijd met het formeellegaliteitsbeginsel van artikel 17 G.W. In het reeds vermelde arrest van de Raad van State van 27 februari 1990 daarentegen werd wei een scheidslijn getrokken, eenvoudig door vast te stellen dat de Gemeenschapsminister van Onderwijs - die optrad voor de verwerende partij - zelf voortdurend staande had gehouden dat de vervanging, met het besluit van de Vlaamse Executieve van 5 april 1989 betreffende de organisatie van het secundair onderwijs, van de tevoren naast elkaar bestaande, twee "types" onderwijs, respectievelijk het "vernieuwd secundair onderwijs" (type I) en het "traditioneel onderwijs" (type II), door een ruimer, zogenaamd "eenheidskader", een "mijlpaal in de geschiedenis van ons secundair onderwijs" was, zodat niet kon worden betwist dat de regeling fundamenteel was ... Meteen is duidelijk waartoe de sanctionering van een formeellegaliteitsbeginsel kan leiden wanneer "de spanning tussen de dynamiek van het on-

(75) Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. too·- 1/1 o, verklarende nota van de regering, 7. (76) Gedr~ St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100- 1/2°, commissieverslag, 91. (77) Cf. de voorbeelden aangehaald door VERSTEGEN, R., "De gemeenschappen bevoegd voor het onderwijs", I.e., 6-7. (78) Arbitragehof, 7 februari 1990, nr.' 9190, § B.3. (vooralsnog onuitg.).

520

derwijsgebeuren en het toch eerder trage en logge wetgevend werk ( ... ) steeds scherper (wordt) aangevoeld" 79. 16. In artikel17, § 5, G.W. wordt melding gemaakt van een "wettelijke" regeling, d.i. bij nationale formele wet, van de inrichting, erkenning of subsidiering van het onderwijs door de Gemeenschap, omwille van de drie bevoegdheden waarover de nationale wetgever blijft beschikken op dit stuk, dit zijn het bepalen van het begin en het einde van de leerplicht, de minimale voorwaarden voor het uitreiken van de diploma's en de pensioenregeling 80 • Of uit het exclusief vermelden van het inrichten, erkennen of subsidieren van onderwijs "door de Gemeenschap" moet afgeleid worden dat de nationale overheid elke zelfstandige bevoegdheid inzake onderwijs zou hebben verloren 81 , kan worden betwist, gelet op haar residuaire territoriale bevoegdheid, en de gemeenschappen, die slechts over een toegewezen bevoegdheid beschikken, te Brussel niet kunnen optreden ten aanzien van instellingen die wegens hun activiteiten niet moeten worden beschouwd als uitsluitend behorend tot de ene of de andere gemeenschap 82 - dit zijn de zogenaamde bicommunautaire onderwijsinstellingen. Blijkbaar werden deze laatste door de grondwetgever zonder meer vergeten 83 , doch dit neemt niet weg dat zij minstens, mede met toepassing van de vrijheid van onderwijs, kunnen opgericht worden door particulieren, door de gemeenten of door de Brusselse "Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie" 8 4, waarna een of andere wetgever daaromtrent de wetgevende macht moet kunnen uitoefenen ... De-gemeenschapswetgevers zijn dit ratione loci alleszins niet, zodat aileen de nationale wetgever overblijft, op grond van het algemene en vooralsnog "residuaire" artikel 26 G.W., naar luid waarvan de wetgevende macht wordt uitgeoefend door de Kamer, de Senaat en de (79) VERSTEGEN, R., "Wegwijs in de onderwijswetgeving", I. c., 704 ; in dezelfde zin : VERSTEGEN, R., "De gemeenschappen bevoegd voor het onderwijs", I.e., 7-8. (80) Art. 59bis, § 2, eerste lid, 2° G.W. (81) In die zin VERSTEGEN, R., "De gemeenschappen bevoegd voor het onderwijs", I.e., 6 en 17-18 met verwijzingen naar CRAENEN, VENY, LEROY en DE GROOF. (82) Art. 59bis, § 4, eerste lid G.W. (83) Zie nochtans het amendement van senator Aelvoet over de Koninklijke Militaire School, de Hogere Zeevaartschool en de Burgerluchtvaarschool (Hand., Senaat, 15 juni 1988, 528). De beide laatste zijn echter (deels) gevestigd buiten Brussel, respectievelijk te Antwerpen, Oostende en Zaventem, en vallen (daar) derhalve onder de gewone bevoegdheid van de Vlaamse Gemeenschap, zij het dat voor de Zeevaartschool een verplicht samenwerkingsakkoord moet worden afgesloten met de Franse Gemeenschap (art. 92bis, § 4 W. 8 augustus 1980). Cf. VERSTEGEN, R., "De gemeenschappen bevoegd voor het onderwijs", I. c., 11-13 en 18, met alle voetangels en schietgeweren ... Terecht merkt deze auteur op dat onvoldoende onderscheid wordt gemaakt tussen normeringsfunctie en optreden als "inrichtende macht" (ibid., 19). (84) Zie art. 108ter, § 3, tweede lid, 3° G.W.; art. 64, § 2 van de bijzondere wet 12 januari 1989 met betrekking tot de Brusselse instellingen. Cf. VAN ORSHOVEN, P., "Brussel anno 1989. Een derde gewest, een enige agglomeratie, drie gemeenschapscommissies en ... een vierde gemeenschap", R. W., 1989-1990, (449) 462.

521

Koning. De vergetelheid van de grondwetgever ten aanzien van deze nationale restbevoegdheid heeft dan wei tot gevolg dat het formeel legaliteitsbeginsel op dit stuk verloren is gegaan ... VII. SLOTBESCHOUWING. 17. Uit wat voorafgaat blijkt dat artikel17 van de grondwet, dat voortaan weliswaar 213 woorden telt in plaats van 32 85 , niet zoveel nieuws te bieden heeft. Het artikel is aileen maar vollediger geworden, nude interpretatie van de onderwijsvrijheid, zoals die reeds geruime tijd verworven was, daarin thans uitdrukkelijk is verwoord. Afgezien van enkele daarbij gepleegde schoonheidsfoutjes is dit niet onverdienstelijk. De grote hervorming inzake onderwijsvrijheid en -gelijkheid die naar aanleiding van de jongste staatshervorming werd doorgevoerd, moet dan ook niet in artikel17 G.W. worden gezocht, maar in de sanctionering van die bepaling door het Arbitragehof, wat het sluitstuk van de onderwijsfederalisering heeft uitgemaakt. Met de "constitutionalisering van het schoolpact" was de kous immers niet af. Grondwettelijke garanties zijn immers goeddeels maar voor niets indien zij niet afdwingbaar zijn, d.i. indien zij niet op hun beurt gewaarborgd worden, in het bijzonder tegen schending door de wetgevende macht. Waar men zich destijds, ten aanzien van het schoolpact, met louter politieke sancties kon vergenoegen 86 , eens te meer omdat de ideologische en filosofische balans op nationaal vlak steeds min of meer in evenwicht is geweest, moest thans, omwille van het verbreken van de institutionele band tussen de Franstalige en de Vlaamse onderwijswereld, een juridische garantie van de onderwijsvrijheid en -gelijkheid worden verzekerd voor het geval daarmee een loopje genomen zou worden. Die garantie werd de uitbreiding van de bevoegdheden van het Arbitragehof tot een controle op de naleving, door de onderscheiden wetgevers, van de artikelen 6, 6bis en 17 van de grondwet 87 • (85) Een venneerdering met 565 %1 (86) Zie MONARO, G., I.e., 346; de verklaring van de Minister voor Institutionele Hervormingen, Gedr. St., Senaat, B.Z. 1988, nr. 100 - 1/2°, commissieverslag, 28. (87) Nieuw art. 107ter, § 2 G.W., zoals gewijzigd op 15 juli 1988 (B.S., 19 juli 1988), uitgevoerd door de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof (B.S., 7 januari 1989). Hierover raadplege men ALEN, A., "Het Arbitragehof, (nog steeds) een grondwettelijk hof in wording. Een commentaar op de bijzondere wet van 6 januari 1989", T.B.P., 1989, 211-232; BARTHOLOME, V., "La reforme de la Cour d'arbitrage, un continuum",]. Proc., 24 februari 1989, afl. 145, 12-18; GUTT, E., "A propos de la loi speciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage. Entretien avec M. Etienne Gutt, President de la Cour d'arbitrage", ]. Proc., 7 april1989, afl. 148, 15-17; LAVRYSEN, L., "De nieuwe rol van het Arbitragehof na de tweede fase van de staatshervorming", De Gem., 1989, 428-432; QUERTAINMONT, P., UYTTENDAELE M. en DE BRUYCKER, P., "Chronique de jurisprudence et de legislation: la Cour d'arbitrage, Ans

522

Meteen komt de werkelijke betekenis van de wijziging van artikel 17 van de grondwet aan het licht : de herformulering van de onderwijsvrijheid was niets meer dan een techniek om de actuele maatschappelijke consensus over de interpretatie van die vrijheid als toetssteen aan de rechters in het algemeen en aan het Arbitragehof in het bijzonder ter beschikking te stellen 88 •

III et IV (1987-1988)", Adm. Pub/. (T), 1989, 77-116; SUETENS L.P. en LEYSEN, R., "Staat, Gewesten en Gemeenschappen. De technieken van bevoegdheidsverdeling. De rol van het Arbitragehof", in Staat, Gemeensehappen en Gewesten, BLANPAIN, R. (ed.), Brugge, Die Keure, 1989,45-70; VAN ORSHOVEN, P., "Het Arbitragehof anno 1989: een grondwettelijk hof met een (iets minder) beperkte bevoegdheid, maar (waarschijnlijk) veel werk ... ", Vlaamsjurist vandaag, 1989, afl. 1, 8-10; VAN ORSHOVEN, P., "Onderwijsgeschillen voor het Arbitragehof", T.B.P., 1990,50-5 6; VELAERS,J., "De nieuwe bijzondere wet op het Arbitragehof", R. W., 1988-89, 1099-1101; VELAERS, J., "Het nieuwe artikel 107ter van de Grondwet en de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof", in De hervorming van de instellingen. Tweedefase, ALEN, A. en SUETENS, L.P. (ed.), Brugge, Die Keure, 1989, 39-69. (88) In gelijkaardige zin, CRAENEN, G., "Oud en nieuw ... ", I.e., 176; CRAENEN, G., "Vrijheid en recht ... ", I.e., 41 en 49.

523