Inleiding Op donderdag 19 november 2009 kopte de Volkskrant met

Inleiding

Op donderdag 19 november 2009 kopte de Volkskrant met het bericht dat melding gaf van het feit dat justitie onderzoek aan het verrichten is naar vermeende illegale adopties. Justitie onderzoekt op dit moment negen ouderkoppels die de afgelopen jaren een kind kochten in het buitenland. Hoewel de adoptieouders, ook wel wensouders genoemd, van baby Donna in een vergelijkbare zaak begin 2009 werden gevrijwaard van vervolging, is het Openbaar Ministerie toch van zins deze stellen via het strafrecht aan te gaan pakken. Illegale adoptie is een groeiend probleem, stelt directeur Marie-Louise van Kleef van de Raad voor Kinderbescherming in het artikel in de Volkskrant. ‘Dat komt doordat het aanbod van adoptiekinderen uit het buitenland afneemt. Dan zoeken ouders andere mogelijkheden. En op het internet kun je makkelijk zelf op zoek naar een kind.’ De afgelopen jaren kwamen bij de Kinderbescherming tien zaken aan het licht waarin kinderen illegaal uit het buitenland zijn gehaald. Wanneer koppels een kind wensen en zij op onderzoek uitgaan, kunnen zij waarschijnlijk de mogelijkheid van draagmoederschap zien als oplossing van hun ongewenste kinderloosheid. Draagmoederschap is een verschijnsel dat van alle tijden is. Vergelijk Genesis 16, dat spreekt over Sarah, de vrouw van Abraham, die geen kinderen kan krijgen omdat zij te oud is en daarom besluit om bij haar dienares Hagar in haar plaats een kind te laten baren. Vervolgens verhaalt Genesis 29 en 30 dat Rachel haar dienares Bilha als draagmoeder aanwijst.1 De verhalen over draagmoederschap vanuit het begin van de jaartelling tot aan een van de meest bekende recente voorbeelden van baby Donna bevestigen dit beeld. Alhoewel het een gebruik van alle tijden is, geven voorkomende gevallen nog steeds aanleiding tot maatschappelijke discussie en leiden tot vragen over de juridische regulering van de relaties tussen de draagmoeder, wensouders en het kind. Een goed voorbeeld is de zojuist al aangehaalde zaak over baby Donna. Waar het ging om een in februari 2005 geboren meisje dat door haar Belgische draagmoeder was afgestaan aan een Nederlands echtpaar. Later bleek dat de draagmoeder het kind al eerder had beloofd aan een Belgisch echtpaar, waaraan zij echter had verteld dat de baby gedurende de zwangerschap was overleden. Naar aanleiding van protesten van de Belgische wensouders verklaarde zij bovendien dat niet de wensvader maar háár man de biologische vader van het kind was. In een beschikking die veel media-

1

C. Mak, Baas in eigen buik? De rechtsgeldigheid en nakoming van draagmoederschapsovereenkomsten in het licht van grondrechten, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 29.

1

aandacht trok, kwam de rechtbank Utrecht tot een afwijzing van het verzoek van de Nederlandse pleegouders om de Belgische draagmoeder en haar man uit de ouderlijke macht te ontzetten en henzelf tot voogd te benoemen.2 Aangezien wel family life in de zin van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (verder: EVRM genoemd) was ontstaan tussen de pleegouders en Donna, mocht het meisje voorlopig bij hen blijven. Vervolgens werd er in april 2007 door middel van DNA-onderzoek vastgesteld dat de Belgische wensvader wel degelijk Donna’s biologische vader was, wat weer leidde tot een verzoek om de Nederlandse pleegmoeder uit de tijdelijke voogdij te ontzetten en het meisje aan de Belgische wensouders toe te wijzen. Bij beschikking van 24 oktober 2007 stelde de rechtbank Utrecht een beslissing aangaande dit verzoek uit in afwachting van een door de Raad voor de Kinderbescherming uit te voeren onderzoek naar de gezins- en leefsituatie van Donna.3 Op 7 mei 2008 wees de rechtbank het verzoek de pleegmoeder uit het gezag te ontzetten af en stelde bovendien het inmiddels driejarige meisje onder toezicht van Bureau Jeugdzorg.4 De zaak baby Donna is een extreem voorbeeld, maar laat wel duidelijk de gevoeligheid zien omtrent draagmoederschap en de situatie waar een kind in verzeilt kan raken zonder ook maar enige invloed hierop uit te kunnen oefenen. Nu volgens de Raad voor de Kinderbescherming illegale adoptie een groeiend probleem is, wordt het hoog tijd om in het belang van het kind nog eens een blik te werpen op de situatie die ontstaat in geval van draagmoederschap. In dit essay wil ik het beeld verduidelijken rondom draagmoederschap en weergeven welke juridische perikelen het oplevert doordat er geen wettelijke regeling in de Nederlandse wetgeving te vinden is op het gebied van draagmoederschap. Hierdoor komt de bescherming van de belangen van het kind in het geding en probeer dit te verduidelijken aan de hand van het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (verder: IVRK genoemd). Allereerst zal er worden behandeld wanneer er sprake is van draagmoederschap, wat daarvoor de mogelijke motieven kunnen zijn en hoe een dergelijke overeenkomst eruit ziet. Vervolgens bespreek ik de houding van de Nederlandse overheid ten opzichte van dit vraagstuk. Daarna volgt een weergave van de in het geding zijnde grondrechten van de partijen tegenover de vrijheid om overeenkomsten aan te gaan. Dan zal ik stil staan bij de spanning die de huidige situatie oplevert op het gebied van de bescherming van de rechten van het kind. Tot slot zal ik afsluiten met een conclusie.

2

C. Mak, Baas in eigen buik? De rechtsgeldigheid en nakoming van draagmoederschapsovereenkomsten in het licht van grondrechten, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 29. / Rechtbank Utrecht 26 oktober 2005, LJN: AU4934. 3 Rechtbank Utrecht 24 oktober 2007, LJN: BB6360 (www.rechtspraak.nl) 4 Rechtbank Utrecht 7 mei 2008, LJN: BD1068 (www.rechtspraak.nl)

2

Definitie van draagmoederschap ‘Als draagmoeder wordt aangemerkt de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen’, aldus de definitiebepaling in artikel 151b lid 3 Wetboek van Strafrecht. Als element komt duidelijk naar voren dat er slechts sprake is van draagmoederschap wanneer het voornemen tot draagmoederschap vooraf gaat aan de zwangerschap. Een vrouw die tijdens de zwangerschap besluit draagmoeder te willen worden, valt op grond van deze definitie buiten het bereik van deze bepaling uit het strafrecht.5 De wetgever heeft met deze bepaling tot uitdrukking willen brengen dat voorkomen moet worden dat een ‘klimaat’ wordt bevorderd ‘waarin commercieel draagmoederschap zich als maatschappelijk verschijnsel kan ontwikkelen’.6 Dit artikel heeft in combinatie met artikel 151c Wetboek van Strafrecht, dat een beroeps- of bedrijfsmatige bemiddeling van draagmoederschap strafbaar stelt, als oogmerk om commercieel draagmoederschap tegen te gaan.

Motieven

Bij de totstandkoming van draagmoederschap kan een veelheid van motieven een rol spelen. Over het algemeen zal de wens uitgaan van een (echt)paar, maar er kan ook aan een alleenstaande vrouw of man worden gedacht. De wens kan in de eerste plaats zijn ingegeven door de onmogelijkheid zelf een kind te baren (die bij een man vanzelf spreekt). De onmogelijkheid behoeft niet absoluut te zijn; het kan ook gaan om aan een zwangerschap verbonden risico’s. Dit al wat meer subjectieve element is veel sterker aanwezig indien de wens dat een andere vrouw het kind draagt en ter wereld brengt wordt ingegeven door de toch altijd aan zwangerschap verbonden lasten en de daarbij behorende inbreuk op bijvoorbeeld de carrièremogelijkheden. Ook vanuit het perspectief van de draagmoeder in spe kunnen diverse motieven een rol spelen. Er kan gehandeld worden uit naastenliefde in het algemeen of uit liefde voor een bevriend (echt)paar of persoon. Ook wordt wel de wens genoemd om zelf eens een zwangerschap te ervaren of zelfs het psychisch leed verbonden aan een in het verleden 5 6

C.P.M. Clairen, J.F. Nijboer, Strafrecht tekst & commentaar, derde druk, Deventer: Kluwer 2000, p. 837. Kamerstukken II 1991/92, 21 968, nr. 5, p. 3.

3

ondergane abortus te compenseren. Hoewel vercommercialisering van de zwangerschap niet wenselijk is kunnen ook financiële motieven in het spel zijn.7

Draagmoederschapovereenkomst

Wanneer wensouders en aspirant-draagmoeder elkaar vinden, zullen zij afspraken met elkaar maken met betrekking tot de verplichtingen die zij jegens elkaar op zich zullen nemen. Er komt een overeenkomst tot stand met als doel de verwekking van het kind, de zwangerschap en de vergoeding van onkosten te regelen.8 Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, deze laat zich omschrijven als een rechtshandeling die door meer dan één persoon wordt verricht.9 Voor een correcte totstandkoming van een overeenkomst zijn met elkaar overeenkomende wilsverklaringen vereist van de betrokken partijen. De wilsverklaringen van partijen worden op grond van artikel 6:217 Burgerlijk Wetboek (verder: BW genoemd) aanbod en aanvaarding genoemd. Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, oftewel een aanvaarding, moet om haar werking te hebben die persoon hebben bereikt om een overeenkomst tot stand te doen komen, aldus artikel 3:37 lid 3 BW. Het recht betreffende de obligatoire overeenkomst, ook wel het contractenrecht genoemd, wordt beheerst door een drietal grondbeginselen: de vormvrijheid, de contractsvrijheid en de verbindende kracht die aan een overeenkomst wordt toegekend.10 De vormvrijheid, zoals neergelegd in artikel 3:37 lid 1 BW, betekent dat verklaringen in iedere vorm kunnen geschieden. De totstandkoming van overeenkomsten kunnen dus in een of meerdere gedragingen besloten liggen, omdat voldoende is dat op enigerlei wijze consensus (wilsovereenstemming) tot uitdrukking komt. Een overeenkomst kan dan zowel schriftelijk als mondeling tot stand komen. Het grondbeginsel van de contractsvrijheid houdt in, dat het partijen vrijstaat een overeenkomst te sluiten met wie zij maar wensen, op welk moment zij wensen en zelfs met welke inhoud zij een overeenkomst wensen te sluiten valt hieronder.11 Op grond van dit recht wordt de autonomie van het individu erkend om door middel van het sluiten van overeenkomsten zichzelf te ontplooien. Vanwege het feit dat het beginsel niet in de wet is neergelegd, betekent niet dat het beginsel niet van belang is. De contractsvrijheid is dermate 7

Prof. mr. J. de Ruiter, Manipuleren met leven, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 79 (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). 8 P. Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, Ars Aequi 2003, p. 175. 9 Prof. mr. Jac. Hijma, e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, vierde druk, Deventer: Kluwer 2004, p. 5. 10 Prof. mr. Jac. Hijma, e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, vierde druk, Deventer: Kluwer 2004, p. 16. 11 Prof. mr. Jac. Hijma, e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, vierde druk, Deventer: Kluwer 2004, p. 16.

4

fundamenteel, dat in de literatuur diverse auteurs er de status van (ongeschreven) grondrecht aan toekennen.12 Het derde grondbeginsel dat van de verbindende kracht van een overeenkomst, wordt vaak aangeduid door middel van het adagium: pacta sunt servanda, dat zoveel betekent als overeenkomsten moeten worden nagekomen. In het oude Burgerlijk Wetboek was dit beginsel krachtig neergelegd in art. 1374 lid 1 (oud): ‘Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben aangegaan tot wet’. De huidige wetgeving bevat een subtielere verankering in de wet in art. 6:248 lid 1 BW: ‘Een overeenkomst heeft (…) de door de partijen overeengekomen rechtsgevolgen (…)’. Het principe van de verbindende kracht kent zijn uitzonderingen op het moment dat een overeenkomst nietig is of vernietigd wordt, en heeft dus als gevolg dat een contractuele regel niet van toepassing is. Een overeenkomst is nietig of kan worden vernietigd wanneer er strijd is met bepaalde belangen. Hier komen de beperkingen van een fundamenteel grondbeginsel als de contractsvrijheid aan de orde. Deze vindt haar grenzen op het moment, waar de uitoefening ervan in een concrete situatie in conflict komen met een belang van hogere orde. De gedachte hier achter is dat overeenkomsten niet tot maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen mogen leiden. Deze belangen zijn kenbaar gemaakt in artikel 3:40 BW en verklaart de overeenkomst nietig die door haar inhoud of strekking in strijd is met een dwingende wetsbepaling, met de goede zeden of met de openbare orde. Van een onzedelijke strekking kan sprake zijn bij een draagmoederschap- overeenkomst, althans indien daar voor de draagmoeder een beloning tegenover staat.13 Zoals eerder al is aangegeven zijn dergelijke handelingen ook nog eens strafbaar gesteld volgens het strafrecht. Wat zijn in de betekenis van artikel 3:40 BW ‘goede zeden’? Definities van het begrip ontbreken vrijwel geheel in de juridische literatuur; zelfs de wet geeft er geen omschrijving van. Ondanks dit gemis is het een werkbaar begrip, omdat men het er in grote lijnen wel over eens is wanneer een bepaalde overeenkomst wel en wanneer deze niet in strijd is met wat zedelijk geoorloofd is. De goede zeden behoren tot het terrein van het ongeschreven recht. Het is dus aan de rechter overgelaten om te beslissen wanneer er sprake is van strijd met de goede zeden.14 De bezwaren die kunnen worden aangevoerd tegen de geldigheid van een dergelijke overeenkomst zijn onder andere:

mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 4-II, Verbintenissenrecht, Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2001. 11 e druk. 13 P. Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, Ars Aequi 2003, p. 171-178. 14 Prof. mr. Jac. Hijma, e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, vierde druk, Deventer: Kluwer 2004, p. 194. 12

5



de degradatie van de draagmoeder tot voortplantingsmechanisme.



het risico van misbruik van de draagmoeder. Persoonlijke dienstbaarheden van welke aard of welke benaming dan ook worden niet geduld, aldus artikel 1:1 lid 2 BW en artikel 4 EVRM.



het gevaar voor commercialisering en handel in baby’s hetgeen vanzelfsprekend tegen de menselijke waardigheid is.15

De gang van zaken

Zoals reeds duidelijk is geworden zitten er twee kanten aan de draagmoederschapovereenkomst. Enerzijds is er de civielrechtelijke kant, deze houdt in wanneer er geen strijdigheid kan worden gevonden met art 3:40 BW of de overeenkomst wel rechtelijk afdwingbaar kan worden geacht. Anderzijds bestaat de kant van het strafrecht. Draagmoederschap is in Nederland legaal mits een winstoogmerk ontbreekt16, maar van meet af aan is er met betrekking tot draagmoederschap een terughoudend beleid gevoerd. Een wettelijke regeling is steeds afgewezen. Een gecodificeerde regeling zou impliciet legitimering van het draagmoederschap inhouden.17 Deze situatie heeft er uiteindelijk voor gezorgd dat er geen uitdrukkelijke regelgeving hierover is ontstaan.18 Maar toch staat de overheid voorzichtig positief tegenover ideëel draagmoederschap als ‘verantwoorde hulpverlening’ (…) die in een aantal gevallen het leed van ongewilde kinderloosheid kan opheffen’.19 Deze mening is te lezen in de brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Voorzitter van de Tweede Kamer de dato 14 februari 1997.20 Daarnaast heeft het de overheid er niet van weerhouden kunstmatige voortplantingstechnologie gecombineerd met draagmoederschap formeel juridisch te faciliteren met gebruikmaking van de Wet Ziekenhuisvoorzieningen. Sinds 1997 is er niet meer alleen juridisch ruimte voor de laagtechnologische (inseminatie), maar ook voor de hoogtechnologische methode (gebruikmaking van lichaamseigen materiaal van de 15

A. Broekhuijsen-Molenaar, (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen: Intersantia Uitgevers 1999, p. 34. 16 J.H. de Graaf, Het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (college 1, Amsterdam UvA). 17 Prof. mr. S.F.M. Wortmann, mr. J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het Personen- en Familierecht, Deventer: Kluwer 2009, p.173. 18 H. R. Abbing, (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen: Intersantia Uitgevers 1999, p. 25. 19 C. Mak, Baas in eigen buik? De rechtsgeldigheid en nakoming van draagmoederschapsovereenkomsten in het licht van grondrechten, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 29. 20 Kamerstukken II 1996-1997, 25 000, XVI, nr. 51.

6

wensouders: eicel van de wensmoeder en zaadcel van de wensvader, al dan niet verkregen via ICSI, Intracytoplasmatische sperma-injectie).21 Hierdoor wordt een zwangerschap bewerkstelligd doordat een embryo dat met gebruik van hun genetisch materiaal in vitro is ontstaan, met genetisch materiaal dat voor 100% van de wensouders afkomstig is, zodat zij een geheel ‘eigen’ kind kunnen krijgen. De biologische ‘bijdrage’ van de draagmoeder blijft in dat geval beperkt tot niet-genetische factoren die slechts de groei van het kind in de baarmoeder beïnvloeden, zoals hormonen en bloed.22 Deze vorm van draagmoederschap wordt ook wel aangeduid als de ‘zuivere’ variant.23

Spanning tussen de grondrechten van partijen en de contractsvrijheid

Er kan, zoals hiervoor beschreven staat, een juridische discussie ontstaan betreffende de rechtskracht zodat een draagmoederschapovereenkomst nietig wordt verklaard omdat de inhoud of strekking in strijd is met een dwingende wetsbepaling, met de goede zeden of met de openbare orde. Wanneer de contractsvrijheid en het zelfbeschikkingsrecht als uitgangspunt worden genomen, is de aspirant-draagmoeder in beginsel dus vrij in haar keuze om haar medewerking toe te zeggen. Het zelfbeschikkingsrecht van ieders lichaam komt tot uitdrukking in artikel 11 van de Grondwet, welke de lichamelijke integriteit vaststelt. Er kan spanning ontstaan tussen de contractsvrijheid en de grondrechten van de betrokkenen (de wensouders, de draagmoeder en het kind).24 Zoals al genoemd kan er het risico bestaan van misbruik van de draagmoeder. Persoonlijke dienstbaarheden van welke aard of welke benaming dan ook worden niet geduld, aldus artikel 1:1 lid 2 BW en artikel 4 EVRM. Hetzelfde geldt voor de positie van de wensouders, deze wordt gekenmerkt door een spanning tussen contractsvrijheid en de bescherming van kwetsbare partijen.25 Enerzijds kan er verdedigd worden dat hun de mogelijkheid moet worden gegeven om hun kinderwens in vervulling te laten gaan met behulp van een draagmoeder. In de Italiaanse rechtspraak werd in 21

H. R. Abbing, (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen: Intersantia Uitgevers 1999, p. 27. 22 C. Mak, Baas in eigen buik? De rechtsgeldigheid en nakoming van draagmoederschapsovereenkomsten in het licht van grondrechten, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 30. 23 Prof. mr. J. de Ruiter, Manipuleren met leven, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 100 (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). 24 C. Mak, Baas in eigen buik? De rechtsgeldigheid en nakoming van draagmoederschapsovereenkomsten in het licht van grondrechten, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 30. 25 C. Mak, Baas in eigen buik? De rechtsgeldigheid en nakoming van draagmoederschapsovereenkomsten in het licht van grondrechten, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 31.

7

dit verband zelfs gesproken van een ‘recht op voortplanting’ dat deel zou uitmaken van het ruimere, grondwettelijk beschermde persoonlijkheidsrecht.26 Anderzijds roept een draagmoederschapovereenkomst ook voor de wensouders de nodige risico’s op.27 Zij kunnen met emotionele en psychologische problemen te maken krijgen. Die kunnen ontstaan tijdens de opvoeding van het kind, als bijvoorbeeld de draagmoeder betrokken blijft in het leven van het kind, zoals het geval zou kunnen zijn als de draagmoeder een goede bekende is van de wensouders.28 Daarnaast bestaat het gevaar dat de draagmoeder het kind uiteindelijk niet wil afstaan, wat voor de wensouders natuurlijk moeilijk te verkroppen zal zijn. Gezien de risico’s die aan de draagmoederschapovereenkomsten verbonden zijn, rijst echter de vraag of de aspirant-draagmoeder en de wensouders niet tegen henzelf in bescherming genomen moeten worden. Het behoort, zoals gezegd, echter tot de mogelijkheden dat de draagmoeder uiteindelijk moeite zal hebben het door haar gedragen kind af te staan, doordat de draagmoeder zich aan het kind is gaan hechten.29 Door het feit dat er een terughoudend beleid is gevoerd door de overheid omtrent draagmoederschap en deze geleid heeft tot het ontbreken van regelgeving, is het onmogelijk om van rechtswege het ouderlijk gezag toe te wijzen aan de wensouders slechts op basis van een draagmoederschapovereenkomst of door middel van een achterwege gebleven in de wet opgenomen procedure. Het huidige rechtssysteem biedt slechts de mogelijkheid van een adoptieprocedure, in de zin van artikel 1:227 BW, die niet is toegespitst op de situatie van een draagmoederschap. Adoptie kan alleen plaatsvinden als de draagmoeder en de wensouders zich voortdurend aan de gemaakte afspraken zullen houden en als ook de Raad voor de Kinderbescherming en de rechter meewerken. Een belangrijke stap in deze procedure is de ontheffing van het ouderlijk gezag. Als het draagmoederschap zich niet heeft afgespeeld binnen de naaste familie, is voor plaatsing van het kind bij de wensouders de toestemming nodig van de Raad voor de Kinderbescherming. Als het kind volgens de regels bij de wensouders verblijft, kan de Raad voor de Kinderbescherming op verzoek van de draagmoeder een verzoek indienen bij de rechtbank om de draagmoeder te ontheffen van het ouderlijk gezag. Tegelijkertijd kunnen de wensouders het verzoek doen om hen tot voogd te 26

Tribunale Roma 17 februari 2000, Nuova giurisprudenza civile commentata 2000, I, 310, 315, waar wordt gesproken over een ‘diritto a procreare’. 27 C. Mak, Baas in eigen buik? De rechtsgeldigheid en nakoming van draagmoederschapsovereenkomsten in het licht van grondrechten, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 31. 28 P. Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, Ars Aequi 2003, p. 175. 29 C. Mak, Baas in eigen buik? De rechtsgeldigheid en nakoming van draagmoederschapsovereenkomsten in het licht van grondrechten, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 31.

8

benoemen. Het is echter niet uitgesloten dat de rechter dit verzoek ook inwilligt. Hier is goed merkbaar dat de adoptieprocedure niet op het draagmoederschap is berekend. Voor de ontheffing van het ouderlijk gezag is het nodig dat de draagmoeder op grond van artikel 1:266 BW ongeschikt of onmachtig is om het kind te verzorgen en op te voeden. Echter in geval van een draagmoederschap is het maar de vraag of aan een van deze voorwaarden is voldaan als de draagmoeder niet zo zeer ongeschikt of onmachtig, maar onwillig is om het kind zelf op te voeden en te verzorgen.30 De gevolgen van het terughoudende beleid van de overheid zijn ook zichtbaar in het geval wanneer de draagmoeder besluit om het kind niet af te staan aan de wensouders. De wensouders van het kind lopen hierdoor het risico om hun kinderloos bestaan niet te kunnen beëindigen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg heeft zelfs een arrest gewezen waarin zij tot de conclusie komt dat er tussen de moeder en het kind vanaf het moment van de geboorte en door het enkele feit van de geboorte family life bestaat. Een wezenlijk onderdeel van dit recht op family life is het recht van moeder en kind op verzorging en opvoeding van het kind door de moeder en op wederzijds genot van elkaars gezelschap. Het beletten van de uitoefening van dit recht van family life vormt een inmenging in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM.31 Een overeenkomstig recht is ook opgenomen in het Nederlands Burgerlijk recht, dat zegt dat kinderen altijd in familierechtelijke betrekking tot de moeder staan na de geboorte op grond van artikel 1:198 BW. Het mater semper certa est-beginsel dat hier tot uitdrukking komt in dit artikel, houdt in dat de moeder van het kind altijd bekend is. Volgens de bepaling is de vrouw uit wie het kind wordt geboren de moeder. Dat betekent dat de draagmoeder de plicht en het recht bezit van het ouderlijk gezag over het kind.32 De draagmoeder is dus op grond van haar moederschap van rechtswege als eerste gerechtigd om het ouderlijk gezag uit te oefenen.

Door de huidige wetgeving komen de belangen van het kind in het gedrang

In het huidige recht biedt de draagmoederschapovereenkomst geen basis voor een statusrechtelijke verandering van het kind. In beide hierboven geschetste situaties is het dus mogelijk dat de wensouders niet komen tot een oplossing van hun kinderloosheid. In de 30

A. Broekhuijsen-Molenaar, (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Antwerpen/Groningen: Intersantia Uitgevers 1999, p. 40. 31 EHRM 13 juni 1979, Series A, vol. 31, NJ 1980, 462 (Marckx-België arrest). 32 Zie artikel 1:247 Burgerlijk Wetboek, titel 14; Het gezag over minderjarige kinderen.

9

draagmoederschapovereenkomst wordt de meest kwetsbare positie ingenomen door het kind zelf, dat onderwerp is van de door de draagmoeder en de wensouders gemaakte afspraken. Op het moment van het maken van de afspraken kan het kind zelf geen inspraak hebben in de beslissingen aangaande zijn ontstaan en over bij wie het zal opgroeien omdat het immers nog niet geboren is. Van het recht van het kind, dat op grond van artikel 12 IVRK, een kind in staat stelt zijn of haar eigen mening te vormen in alle aangelegenheden die het kind betreffen, kan logischerwijs geen gebruik worden gemaakt. Tevens is ook artikel 1:2 BW hier niet van toepassing. Een onderdeel van het artikel luidt: ‘Het kind waarvan een vrouw zwanger is wordt reeds als geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert’. Het geeft slecht de betekenis van het belang van het kind weer in gevallen waar het gaat om vermogensrechtelijke aanspraken, zoals erfgenaamschap en schadevergoeding.33 Het rechtssysteem zoals wij dat nu op het moment kennen laat ruimte toe tot spanning tussen het draagmoederschap en het recht van het kind om door eigen ouders te worden opgevoed.34 Naarmate de ontwikkelingen op het terrein van de voortplantingstechnologie verder gaan, wordt het draagmoederschap aantrekkelijker voor de wensouders, vergelijk de mogelijkheid van het bewerkstelligen van een zwangerschap door middel van een hoogtechnologische methode (gebruik van lichaamseigen materiaal van de wensouders) met dat van een laagtechnologische methode (inseminatie). Door deze vooruitgang in de voortplantingstechnologie wordt de spanning tussen het draagmoederschap enerzijds, en het recht van het kind om door eigen ouders te worden opgevoed anderzijds, pijnlijk duidelijk. Wanneer de wensouders gebruik maken van de techniek die wordt geboden door de ‘zuivere’ variant ook wel de hoogtechnologische methode dat leidt tot een zwangerschap bij de draagmoeder, levert dat een bevruchting op met het genetisch materiaal dat voor 100% afkomstig is van de wensouders. In dit geval zou een regeling betreffende de familierechtelijke betrekkingen tussen de wensouders, die ook de leveranciers van het genetisch materiaal zijn, en het kind naar mijn mening op zijn plaats zijn. Dient de wetgever het draagmoederschap, waarbij de draagmoeder een kind baart dat genetisch geheel van de wensouders is, aldus te regelen dat het kind bij de geboorte in familierechtelijke betrekkingen tot de wensouders komt te staan?35 Op de vergadering van de Nederlandse Juristen Vereniging van 11 juni 1993 stemde een meerderheid van de leden in een stemmingsronde tegen deze stelling om de wetgever aan te sporen tot regelgeving. Wanneer er geen 33

Nieuwenhuis, Personen- en familierecht Tekst & commentaar, Deventer: 2004, derde druk, p. 2. J.H. de Graaf, Het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (Lezingencyclus college 1, Amsterdam UvA). 35 Verslag van de op 11 juni 1993 te Arnhem gehouden Algemene vergadering over: Manipuleren met leven, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 85 (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). 34

10

tegengeluid komt tegen de huidige regeling van het draagmoederschap zal deze situatie zich niet verbeteren in het voordeel van het nog ongeboren kind uit een draagmoederschapovereenkomst. Mijns inziens kan er op dit vlak wel het nodige worden verbeterd ten opzichte van de belangen van het kind. Laat ik mij aan de hand van de ontwikkelingen op het gebied van de voortplantingstechnologie, beperken tot de gevallen van de ‘zuivere’ variant van een opgewekte zwangerschap, oftewel de hoogtechnologische methode. Het recht van het kind om door eigen ouders te worden opgevoed is neergelegd in artikel 7 IVRK en luidt:

1. Het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf de geboorte recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. 2. De Staten die partij zijn, waarborgen de verwezenlijking van deze rechten in overeenstemming met hun nationale recht en hun verplichtingen krachtens de desbetreffende internationale akten op dit gebied, in het bijzonder wanneer het kind anders staatloos zou zijn.

In de laatste zin van het eerste lid van artikel 7 wordt het recht van het kind zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd erkend. Het recht van een kind om zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd, is voorzien van de beperking ‘voor zover mogelijk’. Voor de Nederlandse regelgeving heeft deze beperking alleen betekenis in die situaties waarin de ouders van het kind volstrekt onbekend zijn (vondeling) of waarin het voor het kind wenselijk zou worden geacht geen toegang te hebben tot zijn of haar afstammingsgegevens (bijvoorbeeld KID: donorinseminatie).36 In de gehele Memorie van Toelichting betreffende de goedkeuring van het IVRK, wordt met geen woord gesproken over draagmoederschap. Nu is dit feit ook niet geheel opmerkelijk te noemen, gezien het gegeven dat het IVRK op 20 november 1989 tot stand is gekomen. Dergelijke voortplantingstechnieken als de hoogtechnologische methode, waar ik eerder al over kwam te spreken, stonden toentertijd wellicht nog in de kinderschoenen. Daaraan toevoegende geeft artikel 7 de Staten die partij zijn in het tweede lid een ruime marge bij de verwezenlijking van de in het eerste lid aan kinderen toegekende rechten.

36

MvT, Tweede Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar 1992-1993, 22 855(R1451), nr. 3, hoofdstuk 2, art. 7.

11

Deze beleidsvrijheid leidt ertoe dat het eerste lid door de Staten die partij zijn ieder verschillend uitgewerkt kan worden al naar gelang haar nationale recht en behoudens internationale verdragen. De verwezenlijking van het recht van het kind om door zijn of haar (100% genetische) ouders te worden opgevoed heeft, zoals ik al heb aangegeven, nog geen wettelijke regeling in Nederland gekregen in gevallen van draagmoederschap. Op basis van het tweede lid heeft Nederland de ruimte om zelf te bepalen hoe deze rechten worden ingevuld in de Nederlandse rechtsorde om de verwezenlijking van het recht van het kind om door eigen ouders te worden opgevoed te realiseren, maar waarschijnlijk door het aannemen van een terughoudend beleid geen gebruik van willen maken, om zo een impliciete erkenning van het draagmoederschap te voorkomen. Blijkens de Memorie van Toelichting, wordt het recht van gezinsleven zoals bedoelt in artikel 9 IVRK, in verband gebracht met artikel 7. Het verdrag gaat er van uit dat een kind voor de volledige en harmonische ontplooiing van zijn of haar persoonlijkheid op dient te groeien in een gezinsomgeving, in een sfeer van geluk, liefde en begrip (zesde paragraaf van de preambule IVRK). Artikel 7 eerste lid kent kinderen daarom een recht toe zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. In samenhang met deze bepalingen bevat artikel 9 het voorschrift dat een kind niet van zijn of haar ouders gescheiden kan worden tegen zijn of haar wil, aldus de Memorie van Toelichting.37 Zowel de nationale als de internationale bepalingen erkennen dat kinderen in de eerste plaats behoren te worden verzorgd door hun ouders.38 Duidelijk wordt niet of artikel 9 hier de biologische ouders van het kind bedoelt. Het bestaan van een recht van gezinsleven van het kind houdt niet in dat het kind door zijn of haar biologische wensouders zou moeten worden opgevoed. Het recht van gezinsleven heeft slechts tot doel te verzekeren dat ieder kind wordt opgenomen in een gezinsomgeving, in een sfeer van geluk, liefde en begrip (zesde paragraaf van de preambule IVRK). De gewenste, geschetste gezinssituatie zou natuurlijk ook kunnen worden gevonden bij een capabele draagmoeder. Het huidige rechtssysteem biedt in geval van een draagmoederschap slechts de mogelijkheid van een adoptieprocedure, in de zin van artikel 1:227 BW, om in familierechtelijke betrekking tot het kind te komen te staan. Het belang van het kind is immers, blijkens het tweede lid van het artikel van belang als doorslaggevend criterium. Dit is in overeenstemming met de vereiste waarborgen die zijn gesteld in artikel 21 IVRK

37

MvT, Tweede Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar 1992-1993, 22 855(R1451), nr. 3, hoofdstuk 2, art. 9. J.H. de Graaf, Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, een inleiding, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 19. 38

12

betreffende adoptie. Artikel 21 betreft voornamelijk de regeling van waarborgen voor opneming van buitenlandse pleegkinderen.39 De Wet opneming buitenlandse pleegkinderen (Stb. 1988, 566) is in overeenstemming met deze waarborgen tot stand gekomen. Een van de waarborgen in artikel 21 (sub d) is dat alle passende maatregelen moeten worden genomen om te garanderen dat bij een interlandelijke adoptie, de plaatsing niet mag leiden tot ongepast geldelijk voordeel voor de betrokkenen. Ook hier wordt geprobeerd de onwenselijkheid van een handel in baby’s en kinderen kenbaar te maken. Dat adoptie het uiterste middel is, is ook voor de rechter sedert jaar en dag een uitgemaakte zaak.40 Dit ultimum remedium-beleid heeft wel als belangrijkste kenmerk dat een overdracht van het ouderlijk gezag slechts in het belang van het kind zal worden toegewezen door de rechter. Hier komen wij aan bij artikel 3 IVRK, dat door onder andere advocaat Michiel van Zutphen wel de kapstokbepaling van het verdrag wordt genoemd.41 De kern van artikel 3 IVRK bepaalt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen ‘de belangen van het kind’ voorop moeten staan.42 Het geeft een algemene richtlijn voor de uitleg en tenuitvoerlegging van het verdrag die van verstrekkende betekenis is. Het eerste lid richt zich niet alleen tot rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, maar ook tot openbare of particuliere instanties voor maatschappelijk welzijn, zoals bijvoorbeeld de Raad voor de Kinderbescherming. Ouders en voogden worden daarentegen niet genoemd, aangezien artikel 18 eerste lid IVRK, zich met name tot hen richt. Het belang van het kind is voor hen niet slechts een eerste overweging binnen het kader van andere overwegingen, maar hun allereerste zorg.43 Aan de hand van het tweede lid van artikel 3 zijn de Staten die partij van het verdrag zijn gebonden aan haar verplichtingen om het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor het welzijn van het kind. Nu heeft de Nederlandse wetgever voldaan aan de verplichting om regelgeving te faciliteren die het van rechtswege mogelijk maakt dat een geboren kind in familierechtelijke betrekkingen tot de draagmoeder komt te staan. Op deze wijze kan er automatisch vanuit worden gegaan dat er een situatie ontstaat die verzekert dat er aan het kind bescherming en zorg toekomt van de draagmoeder. Maar voldoet een

39

MvT, Tweede Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar 1992-1993, 22 855(R1451), nr. 3, hoofdstuk 2, art. 21. MvT, Tweede Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar 1992-1993, 22 855(R1451), nr. 3, hoofdstuk 2, art. 21. 41 M. van Zutphen, Het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (Lezingencyclus college 4, Amsterdam UvA). 42 A.C. Enkelaar en A.M.I. van der Does, Ouderlijke (on)verantwoordelijkheid, al voor de geboorte, in: Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 171. 43 MvT, Tweede Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar 1992-1993, 22 855(R1451), nr. 3, hoofdstuk 2, art. 3. 40

13

dergelijke regeling wel aan het principe van‘best interest’?44, zoals artikel 3 wel wordt gezien door Prof. mr. Freeman. De belangen van het kind die worden nagestreefd, moeten worden gezien als de meest juiste voor het kind. Auteur Moltmaker is van mening dat, hoewel er wordt vastgehouden in de wet aan het mater semper certa est-beginsel, degene die moeder wordt degene is die het sterkst naar het kind heeft verlangd. In zijn visie moet in het geval wanneer beide wensouders genetisch verwant zijn met het kind, er prioriteit worden gegeven aan de genetische wensouders.45 Uit de jurisprudentie blijkt dat er in de praktijk zelfs zaken voor de rechter zijn gekomen en uiteindelijk als uitkomst hadden dat er prioriteit werd gesteld aan de positie van de wensouders. Zo heeft de rechtbank Alkmaar, met betrekking tot de vraag of het in het belang van het kind is dat de wensouders met de voogdij zullen worden belast, als overweging gegeven: ‘De minderjarigen zijn biologisch gezien voortgekomen uit de wensouders, door middel van hoogtechnologisch draagmoederschap. De wensouders hebben de minderjarigen na de geboorte mee naar huis genomen. Hierdoor is het hechtingsproces in het gezin van de wensouders op gang gebracht en voortgegaan. De wensouders hebben zich bereid verklaard de gezamenlijke voogdij te aanvaarden. De rechtbank is hierdoor van oordeel dat gezien de bijzondere omstandigheden waarin de minderjarigen zich bevinden en de daarmee samenhangende ongeschiktheid van de wettige ouders (na geboorte zijn zij bij hun besluit gebleven), de rechten van de minderjarigen het best gewaarborgd zullen worden bij een benoeming van de wensouders als voogd over de minderjarigen.’46 Ook de rechtbank Arnhem kwam tot de conclusie om een draagmoeder uit het ouderlijk gezag te ontheffen na de draagmoederschap. Ook hier hadden de draagmoeder en de wensouders bewust de keuze gemaakt voor draagmoederschap als mogelijkheid om de kinderwens van de wensouders te vervullen. De draagmoeder en de wensouders hebben voorafgaand aan de zwangerschap de afspraak gemaakt dat de draagmoeder het kind na de geboorte zou afstaan. Ook na de geboorte heeft de draagmoeder gepersisteerd bij haar besluit en is het kind ook daadwerkelijk aan de wensouders afgegeven. De draagmoeder geeft feitelijk geen uitvoering aan het gezag en haar verantwoordelijkheid voor de zorg en opvoeding van het kind. Hierdoor was de rechtbank van oordeel dat de draagmoeder ongeschikt en/of onmachtig moet worden geacht de plicht tot verzorging en opvoeding van

44

College 5, History of the Convention, basic principles, art. 3 and 12 of the Convention, door: Prof. mr. M. Freeman. 45 Prof. mr. J. de Ruiter, Manipuleren met leven, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 98/99 (Handelingen Nederlandse Juristen Vereniging). 46 Rechtbank Alkmaar, 19 oktober 2008, LJN: BG8903, (www.rechtspraak.nl).

14

het kind te vervullen. Zodoende is het verzoek tot ontheffing van het ouderlijk gezag van de draagmoeder toegewezen.47 De vraag blijft hoe dit het beste kan worden gerealiseerd. De Koninklijke weg is in de wet vast te leggen dat onder de geschetste omstandigheden van draagmoederschap de wensouders van rechtswege en dus vanaf het moment van de geboorte moeder en vader van het pasgeboren kind zijn. Voor de rechtszekerheid en duidelijkheid heeft dit grote voordelen ten opzichte van de huidige situatie. De nakoming van de overeenkomst door de draagmoeder en de wensouders is in die zin verzekerd, omdat moederschap en vaderschap van de wensouders van rechtswege zal intreden. Daarnaast worden de belangen van het kind hier ook mee gediend nu er door middel van de codificatie in de wet geen juridisch getouwtrek meer zal ontstaan tussen de draagmoeder en de wensouders, over wie de verzorging en opvoeding van het kind op zich zal nemen. Het is in het belang van het kind dat bij de geboorte al vast staat dat hij of zij in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de genetische wensouders. Hierdoor kan direct worden begonnen met de verzorging en opvoeding van het kind, waardoor er ook van meet af aan een hechtingproces kan ontstaan tussen het kind en de wensouders.

Conclusie

Naar mijn mening is duidelijk geworden dat de overheid haar terughoudende beleid op het gebied van het draagmoederschap moet opgeven gezien de ontwikkelingen die er worden geboekt in de voortplantingstechnieken. Door het ontbreken van regelgeving kan er onduidelijkheid ontstaan voor de betrokken partijen in de draagmoederschapovereenkomst en levert uiteindelijk een juridisch schouwspel op die voor geen van de partijen goed is. De onderliggende partij in het geding is nog altijd het kind dat niet op een dergelijke situatie zit te wachten en geen beroep kan doen op zijn of haar recht om gehoord te worden in het proces. Dit omdat het kind logischerwijs niet in staat is direct of kort na de geboorte zijn of haar mening weer te geven. Op grond van de huidige wetgeving in Nederland kan er in geval van een draagmoederschapovereenkomst, dat is bewerkstelligd door de hoogtechnologische methode, een situatie ontstaan waar de wensouders door middel van een adoptieprocedure niet of moeizaam de voogdij krijgen toegewezen. Dit is mogelijk in het geval wanneer de

47

Rcehtbank Arnhem, 20 februari 2008, LJN: BC8012, (www.rechtspraak.nl).

15

draagmoeder niet uit het ouderlijk gezag wordt gezet, omdat de rechter de draagmoeder niet ongeschikt of onmachtig acht in haar plicht te vervullen tot verzorging en opvoeding. Bovendien kan er ook een moeizame en langdurige adoptieprocedure ontstaan, vanwege het feit dat de adoptieprocedure wordt ingezet na een draagmoederschap, terwijl deze procedure zich daar niet voor leent. De tweede geschetste situatie is dat de draagmoeder besluit het kind helemaal niet af te staan aan de wensouders. De draagmoeder beroept zich in dit geval op artikel 8 EVRM in zake family life dat is ontstaan op basis van de geboorte en artikel 1:198 BW, dat het mater semper certa est-adagium weergeeft. Deze geschetste situaties hebben tot gevolg dat de wetsartikelen ruimte laten zodat er spanning optreedt tussen de wettelijke gevolgen van het draagmoederschap enerzijds, en het recht van het kind om door zijn of haar eigen ouders te worden opgevoed anderzijds. Het recht van het kind om door zijn ouders te worden opgevoed is neergelegd in artikel 7 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind. Het is verstandig enige terughoudendheid op het gebied van draagmoederschap aan te houden aangezien het hier wel gaat om een in ontwikkeling zijnd kind. Maar mijns inziens moet het belang van het kind op grond van artikel 3 IVRK prevaleren om zo in familierechtelijke betrekkingen tot zijn genetische ouders kan komen te staan. Moltmaker spreekt in zijn visie over de vrouw die als moeder moet worden aangemerkt als degene die het meest naar het kind heeft verlangd. Moltmaker spreekt hier over de wensmoeder. Wat in dit essay is vast komen te staan is dat een dergelijk gevoel met betrekking tot het pasgeboren kind absoluut geen zekerheid biedt in het huidige rechtssysteem. ‘No amount of love and compassion is an adequate substitute for the ability to demand what is ours by right’.48 Daarom ben ik van mening dat de Nederlandse wetgever het hoogtechnologische draagmoederschap moet codificeren bij wet, om zodoende recht te doen aan de belangen van de wensouders die hun ongewenste kinderloosheid proberen op te lossen, maar bovenal om recht te doen aan het recht van het kind om door de eigen biologische ouders te worden verzorgd en opgevoed.

Joel Feinberg (1996-3), ‘Duties, Rights and Claims’, American Philosophy Quarterly, zoals geciteerd in Freeman M.D.A., ‘The limits of children’s rights’ in: Freeman M.D.A. en Veerman P.E. (1992), The ideologies of children’s rights, Dordrecht, p. 29. 48

16