Proceso civil de ejecución

LECCIÓN 30: “ EJECUCIÓN DINERARIA (I): EL EMBARGO”

1.- INTRODUCCIÓN: EMBARGO Y APREMIO Se regula en los arts 571 y ss. La Ley distingue entre ejecución dineraria y ejecución específica: esta distinción se debe a que la ejecución varía en uno y otro caso. La Ley regula primero la ejecución dineraria. Para que exista una ejecución dineraria el título debe contener:  

Una deuda vencida Una cantidad líquida

El art 572.1 dispone que: “Para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles. En caso de disconformidad entre distintas expresiones de cantidad, prevalecerá la que conste con letras. No será preciso sin embargo, al efecto de despachar ejecución, que sea líquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que esta origine". Así vemos que en caso de disconformidad entre lo expresado en números (guarismos) y letras prevalecerá lo expresado en letras. La determinación de la cantidad se despacha en el auto en el que se despacha la ejecución. * El art 575 recoge la determinación de la cantidad y el despacho de la ejecución. Este art dispone que: “La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de esta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación. Excepcionalmente, si el ejecutante justifica, que atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que puedan devengarse durante la ejecución más las costas de esta superarán el límite fijado en el párrafo anterior, la cantidad que provisionalmente se fije para dichos conceptos podrá exceder del límite fijado”.

Como los intereses futuros y las costas aún no se saben el 575 establece que podrá fijarse la cantidad que no supere el 30% del importe fijado en la demanda ejecutiva provisionalmente, sin perjuicio de que esta varíe cuando se liquide definitivamente. Como hemos visto este art recoge la excepción en la que podrá excederse ese límite, excepción que tiene lugar cuando se prevea que será tardía. Tb prevé la Ley la ejecución con saldo de operaciones, así el art 572.2 establece que: “Tb podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en el caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación ”.

Se refiere a que sólo habrá ejecución si se acredita haber notificado al deudor la cantidad. El art 573 establece los documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta y son: además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el art 550, los siguientes:

 Escritura o póliza mercantil  El documento/os en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución  El documento fehaciente (notarial) que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactadas por las partes en el título ejecutivo.  El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador si lo hubiere la cantidad exigible  Tb podrán acompañarse a la demanda cuando el ejecutante lo considere conveniente los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono Es muy frecuente que se pacten documentos variables en estos casos (art 574) con documento fehaciente de liquidación y de notificación (573.2 y 573.3): en estos casos se pedirá el principal más los intereses variables.

* Respecto de los intereses de mora procesal decir que:

Se regulan en el art 576. Estos intereses sólo son predicables de las resoluciones judiciales y equivalentes, tb de los laudos arbitrales. Quedan excluidos del tema de la hacienda pública ya que hay legislación especial. Estos intereses se devengan desde que haya recaido sentencia n primera instancia. Cuál es el tipo de interés? Al respecto la Ley dice que habrá de tenerse en cuenta si hay pacto entre las partes. Tb la Ley establece tipos de interés determinados. En caso contrario será el interés legal más dos puntos. El interés legal se fija en la Ley de presupuestos. En la Ley de presupuestos de 2004 era del 3.75% así que como habría que sumarle dos puntos sería en este caso de 5.75%. Así vemos que si el interés no ha sido pactado por las partes será el interés legal (3.75%). Los intereses de demora se aplican desde que se reclama judicialmente o desde que se presenta la demanda. La jurisprudencia del TS ha venido entendiendo que son incompatibles los intereses de demora y los procesales. Por lo que habrá que entender que desde que se presenta la demanda hasta que recae la sentencia en primera instancia lo que se devengan son intereses de demora y a partir de la sentencia dictada en primera instancia hasta la ejecución total de la misma lo que se devengan son intereses procesales. Los intereses de demora, lógicamente, debe pedir su condena el acreedor cuando formula la demanda y exigen resolución expresa en la sentencia sobre los intereses de demora. Si no se piden el trib no resuelve de los mismos y en consecuencia no hay, es decir, no se otorgan. Los intereses de demora procesal operan ope legis y aunque en la sentencia no se diga nada sobre ellos se devengan y por tanto susceptibles siempre de ejecución.

* Otro tema que debemos ver con carácter previo es el tema del caso de deuda en moneda extranjera: aquí hay que distinguir dos supuestos: 

Títulos extrajudiciales: el art 520.2 dispone que: “El límite de cantidad señalado en el apartado

anterior podrá obtenerse mediante la adición de varios títulos ejecutivos de los previstos en dicho apartado”. Exige que cuando la deuda sea en moneda extranjera debe ser en moneda extranjera convertible y además debe estar permitida legal o administrativamente.  Títulos jurisdiccionales: aquí no son necesarios los requisitos complementarios que se exigen para los títulos extrajurisdiccionales. La deuda puede constar en moneda extranjera convertible o no. Al acreedor se le pagará en la moneda extranjera de que se trate. El art 577 dispone que “ Si el título fijase la cantidad de dinero en moneda extranjera, se despachará la ejecución para obtenerla y entregarla. Las costas y gastos, así como los intereses de demora procesal, se abonarán en la moneda nacional”. El despacho de la ejecución (art 577) se llevará a cabo en la moneda extranjera en que conste el título. El principal y los intereses de demora en moneda extranjera. Las costas mas los intereses de demora procesal se abonarán en moneda nacional. El art 577 tb dispone que “ Para el cálculo de los bienes que han de ser embargados, la cantidad de moneda extranjera se computará según el cambio oficial al día del despacho de la ejecución. En el caso de que se trate de una moneda extranjera sin cotización oficial, el cómputo se hará aplicando el cambio que, a la vista de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante en la demanda, el trib considere adecuado, sin perjuicio de la ulterior liquidación de la condena, que se efectuará conforme a lo dispuesto en los arts 714 a 716 de esta Ley”. Aunque se ejecute en moneda extranjera en relación a los bienes que han de ser embargados decir que el juez deberá acordar el equivalente de la moneda extranjera en moneda nacional: así las cosas el juez deberá hacer el equivalente en euros atendiendo al art 577 : según el cambio oficial al día del despacho de ejecución. Que ocurre si la moneda no es convertible?: Si la moneda no es convertible el ejecutante en la demanda deberá aportar los documentos convenientes y el trib si los considera adecuados los aprobará, nos estamos refiriendo al efecto de embargar los bienes. Mientras dura la ejecución la moneda puede fluctuar: según las visicitudes se pueden ampliar o mejorar los embargos existentes si fueran insuficientes. * Otro tema previo es el referente al requerimiento de pago: Este requerimiento de pago no es necesario efectuarlo en el caso de títulos jurisdiccionales (art 580). En el caso de títulos extrajurisdiccionales en pp no pueden embargarse bienes salvo previo requerimiento de pago, así en pp será necesario efectuar el requerimiento de pago para embargar bienes, salvo que se acredite fehacientemente haber requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación (art 581). Respecto del lugar en que debe efectuarse el requerimiento en pp deberá ser el del domicilio que figure en el título. Hay que añadir a esto que a petición del ejecutante puede hacerse en cualquier lugar en el que el ejecutado fuese hallado. Si es llevado a cabo el requerimiento y no se paga en ese momento se procederá al embargo de bienes. Si no fuese hallado en su domicilio a instancia del ejecutante podrá decretarse el embargo de los bienes. Aunque el deudor ante el requerimiento pague hay que aclarar que las costas tb son a costa del ejecutado salvo que justifique que por causa no imputable no pudo pagar antes. Cabe la posibilidad de que el ejecutado consigne, en lugar de pagar, para evitar el embargo, la razón de

esto es porque va a oponerse a la ejecución.

* Otro tema a destacar es la ampliación de la ejecución:

Se regula en el art 578 LEC. Puede ocurrir que el título contenga una obligación en la que haya algún plazo vencido pero que además venzan nuevos plazos a lo largo de la ejecución. En estos casos el art 578 permite al ejecutante: 

Por cada plazo vencido pida ampliación de la ejecución

 Que en la demanda ejecutiva solicite dicha ampliación a medida que vayan transcurriendo los plazos. Cuando se le notifique al ejecutado se le advertirá de que se ampliará automáticamente si no paga o consigna todos. Podrán pedirse embargos nuevos para cubrir la deuda ampliada. Todo lo visto hasta ahora son una serie de cuestiones previas. A partir de ahora vamos a centrarnos en la figura del embargo y en la del apremio: Carreras define el embargo como: “ Aquella actividad procesal llevada a cabo en el proc de ejecución encaminada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y afectarse a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados y sin que se limite jurídicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes”. El embargo supone la afección de bienes a la ejecución determinada. Esto respecto al titular del trib, es decir, respecto al juez ejecutor engendra la potestad de actuar sobre el bien. De esta definición se deduce que el embargo de bienes respecto al ejecutado no supone ninguna expropiación sobre la disposición de sus bienes ni tampoco supone ninguna limitación jurídica. Así las cosas vemos que podría vender sus bienes. Si se vendiese el bien nos encontraríamos por el siguiente conflicto:  El derecho del juez ejecutor sobre los bienes: siendo este el que predomina  El derecho de quien ha adquirido el bien Como ya hemos visto la que predominará en este conflicto es la facultad que tiene el juez. El ejecutado puede enajenar el bien, ya que posee la facultad de disposición. Pero debe aclararse que el tercero que adquiera el bien sabe que dicho bien está embargado y por lo tanto queda afectado por la ejecución pendiente. Respecto al ejecutante decir que sólo tiene derecho a satisfacer su crédito con la realización del bien embargado. Así el art 613.1º dispone que: “ El embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el título, los intereses que procedan y las costas de la ejecución”.

Este derecho es oponible erga omnes, frente a todo el mundo, pero hay que señalar que el hecho de que se haya embargado el bien no otorga preferencia al acreedor ejecutante ya que puede haber algún acreedor preferente que adquirirá su crédito con preferencia o tb puede que haya algún acreedor anterior. 2.- ELEMENTOS PATRIMONIALES SUSCEPTIBLES DE EMBARGO

A continuación vamos a centrarnos en el objeto del embargo El art 1911 Cc establece que: “ Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros “.

Cuando estamos ante una ejecución general el proc de ejecución recae sobre todo el patrimonio. Cuando por el contrario se trata de un proc singular se afectan determinados bienes: la Ley lo que hace es que se vayan afectando determinados bienes para satisfacer el crédito y no todo el patrimonio. Lo normal es embargar bienes que no estén previamente seleccionados. Pero hay veces en las que el bien si está previamente determinado mediante determinadas garantías: prenda, hipoteca…etc. Hay que estudiar que bienes son objeto de embargo y como se seleccionan: En cuanto al objeto decir que la Ley exige que tengan carácter patrimonial. El art 605.3 recoge los bienes absolutamente inembargables, así dispone que: “ No serán en absoluto embargables los que carezcan por sí solos de contenido patrimonial “. No hay que olvidar que la fin es venderlo.. Existen derechos que no pueden ser objeto de embargo y lo mismo ocurre con determinados derechos de carácter administrativo como sería por ejemplo la condición de funcionario. Es tb necesario que los bienes tengan carácter alienable. Por ello no pueden ser objeto de embargo los bienes de dominio público, los bienes del patrimonio nacional. Tp son alienables determinados derechos que aunque tengan un valor patrimonial no pueden transmitirse por estar afectados a otros bienes o derechos como por ejemplo la hipoteca, la prenda…etc. Así el art 605.2 y 605.3 establece que: “No serán en absoluto embargables: los derechos accesorios, que no sean alienables con independencia del principal ni los bienes que carezcan por sí solos, de contenido patrimonial”.

Hay bienes que expresamente en pp tienen carácter patrimonial y que son alienables pero el legislador establece expresamente que son inembargables serían por ejemplo los bienes patrimoniales del Estado o de la entidades locales, o los bienes de las instituciones de beneficencia…etc. El art 606 recoge bienes que por razones humanitarias tp pueden embargarse y por tanto serían inembargables, serían por ejemplo: el mobiliario y menaje de la casa así como las ropas del ejecutado y de su familia, los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, los bienes sacros y los dedicados al culto de la religiones legalmente registradas…etc. El art 607 establece que es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional. En relación a los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional, el propio artículo recoge la escala según la cual serán embargables. El propio artículo es el que establece los límites en estos casos. Son tb inembargables los bienes y cantidades declarados inembargables por Tratados ratificados por España. Qué ocurriría si no obstante se embarga un bien que es inembargable? Al respecto el art 609 establece que: “El embargo trabado sobre bienes inembargables será nulo de pleno derecho. El ejecutado podrá denunciar esta nulidad ante el trib mediante los recursos ordinarios o por simple comparecencia ante el trib si no se hubiere personado en la ejecución ni deseará hacerlo”. El trib de oficio puede decretar la nulidad en cualquier momento. El ejecutado puede

oponerse si el trib no lo hace de oficio mediante los recursos ordinarios o por simple comparecencia ante el trib si no se hubiere personado antes. Pero además es importante destacar que no basta con que un determinado bien pueda ser objeto de embargo si no que además es necesario que el objeto pertenezca a la titularidad del ejecutado. El art 593 dispone que: “ Para juzgar sobre la pertenencia al ejecutado de los bienes que se proponga embargar, el trib, sin necesidad de investigaciones ni otras actuaciones, se basará en indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducir aquella”. Como podemos ver cuando se realiza un embargo el juez se fija en las apariencias para determinar quien es el titular. Para aquellos casos en los que sean embargados bienes que no pertenecen al ejecutado se prevén las tercerías de dominio: para que cuando se embargue un bien que pertenezca a un tercero pueda este ejercitar una tercería de dominio para que se alce el embargo. El art 593.2º establece que: “ Cuando por percepción directa o por manifestaciones del ejecutado o de otras personas, el trib tuviera motivos racionales para entender que los bienes que se propone trabar pueden pertenecer a un tercero, ordenará mediante providencia que se le haga saber la inminencia de la traba. Si en el plazo de cinco días, el tercero no compareciere o no diere razones, el trib dictará providencia mandando trabar los bienes, a no ser que las partes, dentro del mismo plazo concedido al tercero, hayan manifestado al trib su conformidad en que no se realice el embargo. Si el tercero se opusiere razonadamente al embargo aportando, en su caso, los documentos que justifiquen su derecho, el trib, oídas las partes, resolverá lo que proceda” De este art deducimos que el juez se basará en signos obvios externos al embargar, esto es, en la apariencia. Si tiene dudas, el tercero puede oponerse y el trib oídas las partes resolverá lo que estime oportuno. El art 593.3 dispone que: “ Tratándose de bienes cuyo dominio sea susceptible de inscripción registral, se ordenará en todo caso su embargo a no ser que el tercero acredite ser titular registral mediante la correspondiente certificación del registrador, quedando a salvo el derecho de los eventuales titulares no inscritos, que podrá ejercitarse contra quien y como corresponda. No obstante lo dispuesto anteriormente cuando el bien de cuyo embargo se trate sea la vivienda familiar del tercero y este presentare al trib el documento privado que justifique su adquisición, se dará traslado a las partes y si estas en el plazo de cinco días manifestaren su conformidad en que no se realice el embargo, el trib se abstendrá de acordarlo”.

Visto esto debemos destacar que en el caso de que pueda haber inscripción registral sólo valdrá esta para oponerse. Debemos destacar que en el caso de que ya se hubiera embargado tiene la posibilidad de la tercería de dominio para que se alce el embargo. Así las cosas, ya hemos visto que para poder embargar un bien se requiere que este sea alienable, que tenga carácter patrimonial, que pueda ser objeto de embargo y que además la titularidad del mismo la tenga el ejecutado. * Analicemos ahora la localización de los bienes del ejecutado Si el ejecutante en su demanda señala bienes del ejecutado y estos son suficientes para cubrir la deuda aquí no se producirá ningún tipo de problema y por lo tanto no hará falta localizarlos puesto que los bienes ya han sido señalados por el ejecutante. Que ocurre cuando el ejecutante no enuncia ningún bien o son insuficientes en relación a la cuantía? La nueva LEC prevé dos medios importantes al respecto:

a) Manifestación de bienes del ejecutado : art 589 LEC establece que: “ Salvo que el ejecutante señale bienes cuyo embargo estime suficiente para el fin de la ejecución, el trib, requerirá, mediante providencia, de oficio al ejecutado para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, con expresión, en su caso, de cargas y gravámenes, así como en el caso de inmuebles, si están ocupados por que personas y con que títulos”.

Podemos ver como el artículo establece que el trib mediante providencia puede requerir al ejecutado para que manifieste bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución con sus cargas y gravámenes. Este requerimiento conlleva el apercibimiento por posibles sanciones de desobediencia grave a la autoridad. Tb mediante providencia puede imponer multas coercitivas hasta que aporte el ejecutado la relación de bienes y derechos, tb podrán darse si incluye bienes que no son suyos, o si excluyes bienes, o si no manifiesta las cargas existentes…etc. Esto lo realiza el juez de oficio, aunque suele solicitarse en la demanda.

b) Investigación judicial del patrimonio del ejecutado: el art 590 dispone que: “A instancias del ejecutante que no pudiera designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecución, el trib acordará, por providencia, dirigirse a las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que faciliten la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. Al formular estas indicaciones, el ejecutante deberá expresar sucintamente las razones por las que estime que la entidad, organismo, registro o persona de que se trate dispone de información sobre el patrimonio del ejecutado. El trib no reclamará datos de organismos y registros cuando el ejecutante pudiera obtenerlos por sí mismo, o a través de su procurador, debidamente facultado al efecto por su poderante”.

Como vemos a instancia del ejecutante que no conoce el patrimonio del deudor puede el trib dirigirse mediante providencia acordar dirigirse a registros públicos, organismos, bancos… etc para que estos le indiquen la relación de bienes y derechos de los que tengan constancia. Al respecto el art 591 establece el deber de colaboración de todas las personas y entidades públicas y privadas ya que en caso contrario podrá el trib imponer multas coercitivas para lograr hacer efectiva dicha colaboración.

3.- SELECCIÓN DE BIENES A EMBARGAR

No hay un embargo de todo el patrimonio del ejecutado sino que se van embargando los bienes que sean suficientes Cuando se selecciona un bien ese bien debe guardar relación con la deuda que se va a ejecutar, nos estamos refiriendo a una relación en cuanto al límite cuantitativo. Al respecto el art 584 dispone que: “ No se embargarán bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despachado ejecución, salvo que en el patrimonio del ejecutado sólo existieren bienes de valor superior a esos conceptos y la afección de dichos bienes resultare necesaria a los fines de la ejecución”.

A lo largo del proc los bienes embargados pueden sufrir alteraciones en su valor económico. Ante esta situación la Ley prevé la posibilidad de que se embarguen nuevos bienes. La Ley permite al acreedor

ejecutante que solicite “la mejora del embargo”. Tb puede darse el caso contrario, esto es: que se revaloricen los bienes, en este caso podrá el ejecutado solicitar la reducción del embargo. El juez incluso de oficio podrá reducir o mejorar un embargo. A parte de este límite cuantitativo, debe atenderse al orden del embargo. La Ley establece un orden de bienes a embargar en el art 592. En relación a esto debemos destacar que en esta materia predomina la voluntad de las partes. Pero aun así no hay que olvidar que lo que se pretende es provocar el menor trastorno posible y además se pretende que el bien sea facilmente enajenable esto implica que la selección se hará atendiendo tb a la mayor facilidad de venta de los bienes, esto es atendiendo a la mayor facilidad para realizarlos. El art 592 recoge el orden de los embargos y el embargo de empresas así dispone: “ Si el acreedor y deudor no hubieren pactado otra cosa, dentro o fuera de la ejecución, el trib embargará los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de esta para el ejecutado. Si por las circunstancias de la ejecución resultase imposible o muy difícil la aplicación de los criterios establecidos en el apartado anterior, los bienes se embargarán por el siguiente orden: 1º) Dinero o cuentas corrientes de cualquier clase 2º) Créditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo, y títulos, valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial de valores. 3º) joyas y objetos de arte 4º) Rentas en dinero, cualquiera que sea su origen y la razón de su devengo 5º) Intereses, rentas y frutos de toda especie 6º) Bienes muebles o semovientes, acciones, títulos o valores no admitidos a cotización oficial y participaciones sociales. 7º) Bienes inmuebles. 8º) Sueldos, salarios, pensiones e ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas. 9º) Créditos, derechos y valores realizables a medio y largo plazo. Tb podrá decretarse el embargo de empresas cuando atendidas todas las circunstancias, resulte preferible el embargo de sus distintos elementos patrimoniales”.

Como vemos este art en su último apartado permite la posibilidad de embargar empresas si este es preferible. La aplicación de este precepto si se vulnera, no puede el trib apreciar de oficio el embargo mal realizado, así las cosas el precepto se aplicará sin que de oficio pueda examinarse este orden después. Incumbe al ejecutado ponerlo de manifiesto a través de los recursos previstos en la Ley. En este sentido es importante destacar el art 562 que regula la impugnación de infracciones legales en el curso de la ejecución. Otra opción que tiene el ejecutado de hacer esto es: mediante la modificación del embargo, ya que así tb puede corregirse.

4.- AFECCIÓN DE LOS BIENES A LA EJECUCIÓN

Aquí el precepto fundamental es el 587 que regula el momento del embargo, y establece que:

“ El embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas”.

Así las cosas, hay dos formas de decretar el embargo: a) Por resolución judicial: Esto generalmente se produce en el auto en el que se despacha ejecución si el trib conoce los bienes del ejecutado. El demandante puede señalar bienes concretos del deudor para que sean embargados. Ahora el trib conoce los mismos y en el propio auto en el que se decrete ejecución se decretará el embargo de esos bienes: se hará por resolución expresa que decrete el embargo de esos bienes concretos. b) Si no se conocen bienes se ordena el embargo genérico: Esto sucede porque hay veces en las que el ejecutante no ha señalado bienes y el trib tampoco conoce bienes. En estos casos lo que suele hacer es que cuando se despacha ejecución se declara el embargo genérico y no de bienes concretos. Esto deberá luego materializarse en actos concretos que llevará a cabo la comisión del juzgado (secretario judicial y agente judicial). En este segundo caso no hay resolución expresa para cada embargo concreto sino que lo que hay es una declaración de embargo genérico: por lo tanto no hay resolución expresa para cada orden. Aquí es importante destacar el art 624 LEC que dispone que: “Cuando se hayan de embargar bienes muebles, en el acta de la diligencia de embargo se incluirán los siguientes extremos: a)La relación de los bienes embargados, con descripción lo más detallada posible, de su forma y aspecto, características principales, estado de uso y conservación así como la clara existencia de defectos o taras que pudieran influir en una disminución de su valor. Para ello se utilizarán los medios de documentación gráfica o visual de que el juzgado disponga o le facilite cualquiera de las partes para su mejor identificación. b) Manifestaciones efectuadas por quienes hayan intervenido en el embargo, en especial las que se refieran a la titularidad de las cosas embargadas y a eventuales derechos de terceros. c) Persona a la que se designa depositario y lugar donde se depositan los bienes. Del acta en que conste la diligencia de embargo de bienes muebles se dará copia a las partes”.

Como podemos ver aquí no hay una resolución expresa para cada bien, sino que lo que hay es una diligencia de embargo materializada en acta, acta a la que como hemos visto se refiere el art 624. Así las cosas mediante la resolución de embargo o diligencia de embargo materializada en acta ya tendríamos bienes concretos. El deudor ejecutado puede oponerse al embargo de los bienes por la vía del art 562 LEC, que se refiere a las infracciones legales que pueden cometerse a lo largo de la ejecución. Cabrán los recursos previstos en la Ley si hay resolución. Por el contrario si no hay resolución se hará mediante escrito dirigido al juzgado, expresando la actuación o resolución que se pretende remediar. 5.- ASEGURAMIENTO DEL EMBARGO Tb se llama garantía o aseguramiento de la traba. La finalidad del aseguramiento del embargo es tratar de evitar la pérdida física o jurídica de los bienes embargados o su deterioro o destrucción parcial. No hay que olvidar que el embargo no expropia de la facultad de disposición del ejecutado.

Estas medidas de aseguramiento varían según la naturaleza de los bienes embargados: 

Si se trata de bienes inmuebles:

La medida que prevé la Ley es la anotación preventiva del embargo en el Registro de la Propiedad. Si no se inscribe, el bien puede venderse a terceros que si son de buena fe no cabe reclamación oportuna. Lo mismo ocurre respecto a las cargas anteriores o posteriores La tasación no es por el valor real del inmueble: se descuentan las cargas anotadas. En la subasta el valor del bien se establece por descuento de las cargas. Surge la duda de si tiene naturaleza constitutiva o declarativa, nos referimos a la de la anotación preventiva, se cuestiona si para que exista el embargo es preciso la anotación preventiva: Respecto a esto tradicionalmente se ha planteado la polémica: unos consideraban que el embargo no existía antes mientras que otros consideraban que no tenían naturaleza constitutiva. Al amparo del art 1453 LEC se deducía que el embargo no existía hasta la anotación de este en el Registro. Pero hay autores que esto no lo entendían así. Tb por el art 33.2 LH se entendía que su naturaleza era constitutiva. La jurisprudencia anterior a la Ley estableció que no tenía naturaleza constitutiva. Hoy día, con la nueva LEC del 2000 la situación está clara: el art 629 dispone en relación a la anotación preventiva de embargo que: “Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el trib, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el Registro que corresponda. El mismo día de su expedición se remitirá el mandamiento por fax, desde el trib al Registro de la Propiedad, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por la legislación hipotecaria. Si el bien no estuviere inmatriculado, o si estuviere inscrito a favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la anotación del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria”.

Como podemos ver el art dice que la anotación preventiva del embargo no lo hará el trib de oficio sino que se hará a instancia del ejecutante. Tb es relevante el art 587, que es todavía más claro y que viene a decir que el embargo se entenderá hecho aunque no se hayan adoptado aún las medidas de garantía o aseguradoras de la traba. Por lo tanto existe el embargo aun sin la anotación. Aún así hay que decir que es de gran importancia la anotación preventiva del embargo: ya que si no se inscribe y se realiza una venta a un 3º de buena fe, al amparo de los art 34 y 38 LH no podría anotarse posteriormente el embargo ya que este es un 3º de buena fe, y por lo tanto deberá alzarse el embargo. Si se anotase anteriormente a la adquisición, el 3º adquiriría el bien pero como ya hay constancia de ese embargo y por lo tanto se procederá a la realización del mismo si no se liquida la deuda. El hecho de que se lleve a cabo la anotación preventiva no quiere decir que los que son propietarios con anterioridad a la anotación preventiva pierdan sus derechos y para eso disponen de la tercería de dominio. En relación a la anotación preventiva respecto a las cargas posteriores supone la prioridad sobre esas cargas posteriores siempre que estas no tengan carácter preferente, ya que si tienen carácter preferente se pueden poner de manifiesto a través de la tercería de mejor derecho.

Entonces la anotación preventiva supone:  Un ius persequendi del bien en todo momento si se anota. El comprador se subroga en la posición del ejecutado: así las cosas el bien continuará sometido a la ejecución si se transmite a un 3º tras la anotación preventiva.  La anotación provoca el ius prioritatis ya que otorga preferencia al ejecutante para el cobro de su crédito respecto a anotaciones posteriores siempre que no sean de carácter preferente ya que de ser así tendrán las posibilidad de provocar las tercerías de mejor derecho aunque fuesen anotadas posteriormente. En el caso de la hipoteca mobiliaria existe tb el ius persequendi y el ius prioritatis (art 10 y 16). En el caso de la prenda sin desplazamiento existe el ius prioritatis pero no el ius persequendi y por lo tanto el bien dado en prenda para asegurarlo será necesario que se constituya en depósito.

# Forma de la anotación preventiva # El art 629 regula la anotación preventiva del embargo: Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el trib, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el registro de la propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda. El mismo día de su expedición se remitirá el mandamiento por fax desde el trib al Registro de la Propiedad, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por la legislación hipotecaria. En el mandamiento ha de expresarse el importe de la obligación por la que se ha despachado ejecución permitiendo la LEC que si se van a devengar intereses o si van venciendo los plazos, esto es que si se amplia la ejecución se haga constar esa ampliación al Registro. Así lo recoge el art 613.4: “El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos constará en la anotación anterior”.

La anotación se cancela cuando: a) Se alza el embargo (art 604 LEC) b) Cuando se lleve a cabo la ejecución forzosa del bien y se paga al ejecutante y en esos casos se cancela la anotación preventiva del embargo. c) Tb opera en este sentido lo establecido para los asientos en la LH: plazo de caducidad de 4 años. La LH prevé su prórroga sucesiva una vez solicitada, es decir, cabe la posibilidad de prorroga pero esta hay que solicitarla. d) Cuando el bien se enajena en base a una anotación anterior

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Si se trata de bienes muebles:

Aquí la medida que prevé la Ley es el depósito de los mismos. Se trata de evitar la destrucción física y pérdida jurídica de la cosa. El depósito puede ser personal o institucional:  Institucional: se produce: a) Si lo embargado fuera dinero o divisas convertibles, se ingresarán en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones (art 621.1 LEC) b) Si se embargasen títulos valores u objetos especialmente valiosos o necesitados de especial conservación, podrán depositarse en el establecimiento público o privado que resulte más adecuado (626.1 LEC)  Personal: ocurre en el resto de supuestos en los que no existe depósito institucional. Ante la cuestión de quien es nombrado depositario el art 626 establece varios supuestos: a) Si los bienes muebles embargados estuvieran en poder de un tercero, se le requerirá mediante providencia para que los conserve a disposición del trib y se le nombrará depositario judicial, salvo que el trib motivadamente resuelva otra cosa

b) Se nombrará depositario al ejecutado si este viniere destinando los bienes embargados a una actividad productiva o si resultará de difícil o costoso transporte o almacenamiento c) En casos distintos de los contemplados anteriormente o cuando lo considere más conveniente , el trib podrá nombrar mediante providencia depositario de los bienes embargados al acreedor ejecutante o bien oyendo a éste, a un tercero.

# Obligaciones del depositario #

El art 625 nos dice que las cantidades de dinero y demás bienes embargados tendrán desde que se depositen o se ordene su retención, la consideración de efectos o caudales públicos. Si el depositario dispone indebidamente de los bienes incurrirá en el delito de malversación de caudales públicos. El art 627 dispone en relación a las responsabilidades del depositario que:  El depositario judicial estará obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del juzgado, a exhibirlos en las condiciones que el juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el trib designe  Hasta que se nombre depositario y se le entreguen los bienes, las obligaciones y responsabilidades derivadas del depósito incumbirán, sin necesidad de previa aceptación ni requerimiento al ejecutado y si conocieran el embargo a los administradores, representantes o encargados o al tercero en cuyo poder se encontraron los bienes.

Así vemos que deberá conservar los bienes con la debida diligencia y seguir todas las instrucciones que le ordene el juez ejecutor.

# Derechos del depositario #

Aquí el art 628 dispone que: Si el depositario fuera persona distinta del ejecutante, del ejecutado y del tercero poseedor del bien mueble objeto del depósito tendrá derecho al reembolso de los gastos ocasionados por el transporte, conservación, custodia, exhibición y administración de los bienes, pudiendo acordarse por el trib, mediante providencia, el adelanto de alguna cantidad por el ejecutante, sin perjuicio de su derecho al reintegro en concepto de costas. El tercero depositario tb tendrá derecho a verse resarcido de los daños y perjuicios que sufra a causa del depósito.

# Orden de retención o retención sin desapoderamiento # La Ley la prevé en los siguientes supuestos:  Art 621.2: cuando se embarguen saldos favorables de cuentas abiertas en entidades de crédito, aquí el trib mandará orden de retención  Art 621.3: cuando se embarguen pensiones, sueldos u otras prestaciones periódicas, se ordenará a la entidad que retenga las cantidades y los ponga en la cuenta de consignación del trib, esto es que se ponga a disposición del trib por transferencia  Art 622.1: embargo de intereses, rentas o frutos: se mandará orden de retención al que deba pagarlos o percibirlos para que los retenga y los ponga a disposición del trib  Art 623: caso de que el embargo fuera de valores o instrumentos financieros: tb aquí habrá orden de retención a la sociedad pertinente. La Ley no lo dice pero parece lógico que en otros supuestos distintos a los mencionados tb debe producirse la orden de retención como por ejemplo en el embargo de créditos a corto o largo plazo.

# La administración judicial #

Esto ocurrirá cuando se embarguen bienes productivos y sobre todo cuando se embarguen empresas. Se regula en los art 630-633 LEC. La finalidad aquí es que si el bien no se vende se siga produciendo en condiciones normales. En cuanto a su constitución decir que: el legislador quiere que el nombramiento del administrador/es

y las condiciones de la administración sean en pp fijados por los sujetos interesados (art 631). Se citará a las partes o administradores de la sociedad así como a los socios o partícipes cuyas acciones no hayan sido embargadas. Si no hay acuerdo entre las partes, será el juez el que resuelva en último caso. Para que exista control sobre estos administradores prevé el art 631 que en caso de empresa se nombre un interventor por parte del dueño o en su caso dos interventores si hay afectados mayoritarios o minoritarios, es decir: “ si el trib acuerda la administración judicial de una empresa o grupo de ellas, deberá nombrar un interventor designado por el titular o titulares de la empresa o empresas embargadas y si sólo se embargare la mayoría del capital social o la mayoría de los bies o derechos pertenecientes a una empresa o adscritos a su explotación, se nombrarán dos interventores, designados, uno por los afectados mayoritarios y otro, por los minoritarios”.

El art 633 establece que en el caso de discrepancias con el administrador, resolverá la cuestión el trib tras oir a los afectados. En orden a la rendición de cuentas finales, la cuenta del administrador, se dará audiencia a los intervinientes que podrán impugnarla en plazo. Si hay impugnación se convocará a las partes a una comparecencia y resolverá el trib lo que estime pertinente. La administración tiene una limitación (art 632): necesita autorización judicial para gravar los bienes inmuebles u otros de gran importancia, oídos los interventores.

6.- REEMBARGO Y EMBARGO DE SOBRANTE

Se regula en los arts 610 y 611. En relación al reembargo debemos decir que el hecho de que se haya abierto un proc de ejecución concreto y se haya embargado un bien del ejecutado no impide que se vuelva a abrir un proc de ejecución contra el mismo ejecutado. Se embarga un bien o un derecho que ya estaba embargado en un proc de ejecución distinto: esto es el reembargo. Tratándose de bienes muebles hay que tener en cuenta la fecha en que se produce el embargo y reembargo. Es embargo el producido en la primera fecha. Aquí tiene preferencia el embargo sobre el reembargo. Tratándose de bienes inmuebles la cosa cambia: aquí da igual la fecha de las trabas. Lo que cuenta es la fecha de la anotación preventiva de dichas trabas: la más antigua será considerada embargo y las posteriores reembargos. Pueden los reembargantes solicitar del trib medidas de garantías?: En relación a esto es importante el art 610.3 que establece que los ejecutantes de los procesos en que se decretare el reembargo podrán solicitar al trib que adopte medidas de garantía de esta traba siempre que no entorpezcan una ejecución anterior y no sean incompatibles con las adoptadas a favor de quien primero logró el embargo. En el caso de bienes inmuebles no se plantea ningún problema: puede pedirse perfectamente la anotación preventiva ya que son compatibles la del embargo y la del reembargo. Cuando se trata de bienes muebles la medida que se adopta es el depósito y claro está que no se va a depositar dos veces por lo que no se podrán adoptar medidas de aseguramiento por incompatibilidad: aquí sólo podría dirigirse el juez que solicitó el embargo al depositario poniéndole en conocimiento de que hay un reembargo por si se alza el primer embargo que no se devuelva el bien. Si se realiza forzosamente el bien embargado como consecuencia de la realización forzosa provocada

por el embargante ¿ qué ocurriría aquí con el reembargo ? Aquí se extinguiría el reembargo porque es posterior al embargo y el reembargante sólo tiene derecho a percibir la cantidad sobrante después de pagar al embargante. Esto se establece respecto bienes inmuebles en el art 672 y en el art 610.1 para bienes inmuebles: en el caso de bienes inmuebles es automático porque hay registro; pero en el caso de bienes muebles en pp lo conveniente es que el juez que ha dictado el reembargo se dirija al juez del embargo para indicarle que si sobra dinero lo ponga a disposición del reembargante. Puede el reembargante instar la venta del bien estando subsistente el embargo? Aquí habrá que distinguir según se trate de bienes muebles y bienes inmuebles. Hay que atender al art 610.2: si por cualquier causa, fuere alzado el primer embargo, el ejecutante del proc en el que se hubiera trabado el primer reembargo quedará en la posición del primer ejecutante y podrá solicitar la realización forzosa de los bienes reembargados. Sin embargo el reembargante podrá solicitar la realización forzosa de los bienes reembargados, sin necesidad de alzamiento del embargo o embargos anteriores, cuando los derechos de los embargantes anteriores no hayan de verse afectados por aquella realización. En el caso de bienes muebles como quien concurre en pp a adquirir el bien no sabe si hay embargos o reembargos, ya que no hay registros, así las cosas resulta que quien adquiere lo hace de buena fe y por lo tanto no debería soportar el embargo de ahí que el reembargante no pueda instar la venta. Normalmente en bienes muebles el reembargante no puede instar la realización forzosa estando subsitente el embargo. En el caso de bienes inmuebles como si hay constancia registral de todas las cargas por lo tanto el reembargante si puede instar la realización forzosa (art 670.5 y 674.2 LEC ): el adquirente se subrogará en las cargas anteriores las cuales subsisten, pero se cancelarán las posteriores, así estas se extinguen y el dinero sobrante queda a disposición de los acreedores posteriores. Si por cualquier causa distinta de la realización forzosa se alza el embargo, en ese caso subsistirá el reembargo y ocupará la posición del embargo: así ocuparía el primer reembargante la situación del embargante.

# El embargo del sobrante #

Es un embargo que no recae sobre los bienes del ejecutado, sino que es un embargo que recae sobre algo futuro que podrá existir o no. Supondría que un acreedor en un proc posterior pida el embargo del sobrante: se solicita al juez del embargo que la cantidad sobrante de la venta del bien se ponga a disposición del que pidió la ejecución. Si el embargo se alza por circunstancia distinta a la realización forzosa y se ha pedido el embargo del sobrante, este no tendrá ninguna eficacia ( si no se enajena el bien no hay nada sobrante ). Esto se regula en el art 611.

7.- MODIFICACIÓN Y ALZAMIENTO DEL EMBARGO

El proc de ejecución se dilata en el tiempo y las visicitudes que pueden ocurrir a lo largo del proc de ejecución son varias: por lo tanto cabe la posibilidad de mejorar, modificar o reducir el embargo. Se habla de mejora del embargo cuando se traban nuevos bienes manteniendo los ya embargados; cuando se produce esto?:

 

Debe instarlo el ejecutante, por lo tanto se realiza a instancia del ejecutante Hay supuestos en los que el juez necesariamente tiene que acordarlo, esto es:

I ) Si se ha planteado alguna tercería: art 598 LEC: “La admisión de una tercería de dominio será razón suficiente para que el trib, a instancia de parte, ordene mediante providencia la mejora del embargo” . Si hay tercería de dominio, el embargo se alza y ante este tenor se pide la mejora de los bienes (art 598) II ) Cuando los intereses devengados y las costas hayan superado las previsiones que en su día se hicieron. En estos casos puede pedirse la mejora del embargo. Art 613.4 LEC. III )Cuando se amplíe la ejecución por ejemplo por el vencimiento de nuevos plazos. En este sentido el art 612 LEC establece que puede solicitarse y se mejorará el embargo. IV ) Además de estos supuestos, las circunstancias pueden haber alterado el valor de los bienes embargados y por lo tanto si se vendiesen serían insuficientes, es por esto por lo que tb puede pedirse la mejora del embargo. El juez resolverá lo que estime sin ulterior recurso, así lo establece el art 612 LEC. El embargo tb puede reducirse de acuerdo con las circunstancias o los avatares de la ejecución, cuando por ejemplo se produzca un aumento de valor extraordinario de los bienes. El embargo tb puede modificarse si se sustituyen unos bienes por otros: en estos casos se alza el embargo sobre ese bien y se decreta sobre otro que va a ser su sustituto.

8.- LAS TERCERÍAS Bajo el nombre de tercerías debemos distinguir dos supuestos:  La tercería de dominio: un tercero pide el alzamiento del embargo de un bien de su propiedad  La tercería de mejor derecho: un tercero considera que tiene un crédito preferente al del ejecutante y acude al proc para que se le reconozca su derecho. La Ley las regula por separado. a) La tercería de dominio Se regula en los arts 595 y ss. 1.- Los sujetos: Respecto a los sujetos hay que destacar lo siguiente:  El órgano jurisdiccional: lo regula el art 599 LEC que establece que la tercería de domino debe plantearse ante el trib que conozca de la ejecución. Es un criterio de competencia funcional. La tercería provoca un incidente declarativo dentro del proc de ejecución, siendo competencia generalmente del que conoce del proc principal.  Las partes: aquí hay que distinguir:

a) Legitimación activa: un sujeto que sea un tercero, que no sea parte, que afirme ser dueño que afirme ser dueño del bien embargado y normalmente se exige que sea dueño en el momento en que se produjo el embargo, es decir que ya era dueño entonces. Si lo adquirió después del embargo que no se lo haya vendido el ejecutado. Puede ocurrir que se decrete el embargo sin adoptar las medidas pertinentes aquí el tercerista tp puede decir que se lo vendió posteriormente para salvaguardar el derecho. b) Legitimación pasiva: en pp está legitimado pasivamente únicamente el ejecutante. En el caso de que el ejecutado en su manifestación de bienes haya declarado como propio ese bien, deberá en este caso demandarse al ejecutante y al ejecutado, así lo establece la LEC 2000. Aunque no se hay dirigido la demanda de tercería frente al ejecutado, podrá éste intervenir en el procedimiento con los mismos derechos procesales que las partes de la tercería, esto se fundamenta en que éste tb tiene interés en el proc (art 600). En la Ley antigua se establece el litisconsorcio pasivo necesario, ahora sólo es así si el ejecutado declara o designa bienes: así el art 600 establece que “la demanda de tercería se interpondrá frente al acreedor ejecutante y tb frente al ejecutado cuando el bien al que se refiera haya sido por el designado”.

2.- El objeto En la nueva Ley es simplemente la pretensión del tercerista de que se alce el embargo, luego no se trata de una acción reivindicatoria. No es acción reivindicatoria. La naturaleza de esta pretensión no es declarativa, sino que es constitutiva ya que se pide un cambio jurídico: el alzamiento del embargo, esto es la extinción del mismo. No cabe la posibilidad de acumular acciones ni la de formular reconvención (art 601 LEC). No podrá formular reconvención ni el ejecutante ni el ejecutado. Este proc no produce efectos de cosa juzgada y por tanto se limita la posibilidad de acumular acciones.

# Fundamento y causa de pedir #

Es necesario afirmar ser dueño del bien embargado (art 595 LEC). Podrá interponer la tercería de dominio aquél tercero que no adquirió antes del embargo y que adquirió los bienes de otra persona distinta al ejecutado. Prohibe la Ley segundas o ulteriores tercerías (art 597 LEC): “ no se permitirá en ningún caso segunda o ulterior tercería sobre los mismos bienes, fundada en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera”: lo que se pretende es que se utilicen todos los posibles títulos (todas las posibles alegaciones) en

ese momento.

3.- Tiempo El art 596 establece que: “La tercería de dominio podrá interponerse desde que se haya embargado el bien o bienes a que se refiera , aunque el embargo sea preventivo” Cabe la tercería de dominio desde que se embargó el bien de que se trate hasta que vaya a producirse la enajenación del bien. 4.- Procedimiento

Se sustanciará por los trámites previstos para el juicio ordinario pero con especialidades:  La Ley exige (art 595.3) que con la demanda se acompañe pp de prueba por escrito que sirva de fundamento de la acusación ( documento del que aparentemente se deduzca la pretensión ) y del que se deduzca que es propietario. Si no es así, se inadmitirá la demanda (art 596).  Efectos de la admisión de la demanda: sólo suspenderá la ejecución del bien al que se refiera, es decir, sólo suspende la ejecución puesto que el embargo subsiste lo que no habrá es enajenación. Art 598.  La no contestación a la demanda supone la admisión de los hechos (art 602). Como podemos ver la no contestación a la demanda tiene un efecto específico que es “la admisión de hechos” , es decir, los hechos se tienen como ciertos.  El incidente declarativo no termina por sentencia, sino que termina mediante auto, que no produce efectos de cosa juzgada ya que sólo resuelve si se alza o no el embargo. Art 603.1

5.- Efectos  Si el auto es estimatorio de la tercería: se ordena el alzamiento del embargo y las medidas de aseguramiento correspondientes  Si el auto es desestimatorio: continuará la ejecución y la enajenación forzosa del bien. Se impondrán las costas al solicitante.

b) La tercería de mejor derecho Se regula en los arts 614 y ss de la LEC. Se trata de acreditar que tiene un crédito preferente al del ejecutante sobre el bien embargado. I ) Sujetos  El órgano jurisdiccional: se sigue el criterio funcional y se concede al trib que conozca del proc de ejecución. 

Las partes: aquí debemos distinguir:

a) Legitimación activa: quien afirme un crédito preferente formulará la tercería (art 614). Debe ser un tercero ajeno al proc, no parte, que afirma tener un crédito preferente al del ejecutante. No tiene que iniciar un proc de ejecución y por lo tanto puede intervenir no sólo en el incidente sino que tb podrá intervenir en el proc de ejecución respecto a ese bien, con el ejecutante (acumulación de acciones). Tendríamos aquí en realidad una pluralidad de acciones, es decir una acumulación de acciones del ejecutado, el ejecutante y el tercerista. b) Legitimación pasiva: aquí el art 617 distingue: 1) si el título es ejecutivo (hablamos del títulos del tercerista), la demanda se dirigirá exclusivamente contra el ejecutante, pero si quiere el ejecutado intervenir podrá hacerlo pero en calidad de interviniente, si interviene oponiéndose primero se resolverá esto. 2 ) Si el

título no es ejecutivo, necesariamente habrá que demandar a ambos, se acumularían dos pretensiones (litisconsorcio pasivo necesario ).

II ) El objeto Se pedirá siempre la preferencia del crédito. Si el título es ejecutivo no se demanda al ejecutado pero puede intervenir. Si el título no es ejecutivo se acumulan dos pretensiones:  La que constituye la tercería de mejor derecho: La preferencia del crédito  La de una ación de condena sobre el crédito que se afirma tener. Esto no lo dice expresamente la Ley pero parece lógico y por eso es necesario demandar al ejecutado puesto que tiene interés ya que lo que se discute es si existe o no la deuda. # Causa de pedir # Deberá alegarse los preceptos 1921-1929 CC, ya que regulan la prelación de créditos. La causa de pedir es la misma que la del p.ordinario. Tb es aquí importante el art 32 ET.

III) Tiempo para interponerla Hay que atender al art 615 que nos dice que procederá desde el embargo del bien y podrá interponerse hasta el momento en que se vaya a efectuar el pago al ejecutante. IV ) Procedimiento Según el art 617 provoca un incidente declarativo que se sustanciará por los trámites del juicio ordinario pero con especialidades:  

Es necesario aportar un pp de prueba escrita en la demanda, si no se inadmitirá la demanda En cuanto a los efectos de la admisión decir que no suspenderá la ejecución hasta el momento del

pago  Si los demandados no contestan a la demanda equivaldrá esto a la admisión de hechos.  En el caso de que haya allanamiento: el art 619 dice que si el crédito del tercerista consta en el título ejecutivo, si el ejecutante se allanase se dictará auto ordenando continuar la ejecución para satisfacer en primer término al tercerista. Si el crédito no consta en el título ejecutivo es necesario oir al ejecutado aunque haya allanamiento ya que si el ejecutado se muestra conforme se da el mismo efecto que en el caso anterior, pero si no continúa el proc de tercería (para ver si hay deuda, si esta ha vencido o no…)  Respecto al desestimiento: art 619. El tratamiento que se le da es el mismo que respecto al allanamiento, distinguiendo si el título es o no ejecutivo. 

Aquí el proc concluye mediante sentencia no mediante auto, con efectos de cosa juzgada.

V ) Efectos de la sentencia

 Si la sentencia es estimatoria de la tercería: entonces se decretará la preferencia del crédito del tercerista. Primero se le paga con el dinero de la venta del bien y luego con el sobrante se pagará al ejecutante y si sobra se pagará a los acreedores posteriores.  Si la sentencia es desestimatoria de la tercería: no se decretará la preferencia del crédito, cobrando por lo tanto primero el ejecutante y a continuación el resto de acreedores por su orden, entre estos se encontraría el tercerista que cobraría en el orden que le corresponda.

Si el tercerista no aporta título ejecutivo y no se le reconoce su crédito no se le tendrá nunca en cuenta a la hora del cobro. Respecto de las costas el art 620.2 establece que siempre que la sentencia estime la tercería, no se dará al tercerista el dinero hasta que no se le satisfagan las 3/5 partes de las costas causadas en la ejecución al ejecutante. Primero se pagarán las 3/5 partes de las costas cuando se enajene el bien. Luego se satisfarán las costas del tercerista y su crédito. Después 2/5 y el crédito de la ejecución: las costas del ejecutante y se satisfará el crédito del ejecutante. En resumen, en relación a las costas, decir que con el dinero que se obtenga se pagará:  Las costas del ejecutante, las 3/5 partes de las costas ocasionadas  Las costas del tercerista y su crédito  Y con el dinero sobrante las costas del ejecutante y se satisfará el crédito del ejecutante. Finalmente destacaremos el contenido del art 620.2 que dispone que: “ siempre que la sentencia estimase la tercería de mejor derecho , no se entregará al tercerista cantidad alguna procedente de la ejecución, mientras no se haya satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas en ésta hasta el momento en que recaiga aquella sentencia”

LECCIÓN 31: “ EJECUCIÓN DINERARIA (II): EL APREMIO” 1.- MEDIOS DE REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS

Esto va a consistir fundamentalmente en la realización forzosa de los bienes. La realización forzosa supone:  

Realización igual a venta Forzosa: supone que la venta se hará aun en contra de la voluntad del ejecutado.

Aquí debemos distinguir tres sistemas: 1º) Hay una serie de supuestos en los que no es necesaria la realización de los bienes, en cuyo caso embargado el dinero u otras cosas de valor nominativo lo que procede es satisfacer al acreedor ya que aquí no hay que vender nada y lo que procede es la entrega directa.

Es importante el art 634 LEC que regula la entrega directa al ejecutante y dispone que: “ El trib entregará directamente al ejecutante, por su valor nominal, los bienes embargados qe sean: I ) Dinero efectivo II ) Saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición III ) Divisas convertibles, previa conversión en su caso

IV ) Cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado, o que, aunque inferior, el acreedor acepte la entrega del bien por su valor nominal Cuando se trate de saldos favorables en cuenta, con vencimiento diferido, el propio trib adoptará las medidas oportunas para lograr su cobro, pudiendo designar un administrador cuando fuere conveniente o necesario para su realización. En la ejecución de sentencias que condenen al pago de las cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes muebles, si el ejecutante lo solicita, se le hará entrega inmediata del bien o bienes muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubieran establecido en el contrato”

En resumen lo que nos quiere decir el art 634 es que habrá entrega directa al ejecutante cuando se trate de:  Dinero efectivo  Saldo de cuentas corrientes  Divisas convertibles  Cualquier otro bien con valor nominal sea igual al del mercado o que sea aceptado por el acreedor  Sentencias de ventas de bienes muebles a plazos: se pierde el bien. Se lleva a cabo con tablas económicas. Esto no estaba prevista por la antigua LEC

En todos estos casos no es necesario la realización de los bienes porque se tiene dinero y solo habría que entregarle este dinero al ejecutante.

2º) Otras veces se venden los bienes embargados pero sin acudir al sistema normal (subasta judicial) previsto por el legislador ya que son bienes que se pueden vender en el mercado con la garantía de la fiabilidad del precio y la garantía de que la operación se realiza correctamente. El art 635 regula el supuesto de las acciones y otras formas de participación sociales y establece que: “ Si los bienes embargados fueren acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación en mercado secundario, se ordenará que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados. Lo mismo se hará si el bien embargado cotiza en cualquier mercado reglado o puede acceder a un mercado con precio oficial. Si lo embargado fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no coticen en bolsa, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente. A falta de disposiciones especiales, la realización se hará a través de notario o corredor de comercio colegiado”

En conclusión de este art hay que destacar que:  Los títulos valores admitidos a negociación en mercado secundario, acciones de bolsa  Acciones o participaciones societarias que no coticen en bolsa, habrá que tener en cuenta los estatutos y las disposiciones legales. Se venden simplemente en presencia de un fedatario público.

3º) En los demás supuestos hay que acudir por regla general a la venta judicial y lo primero que hay que hacer en este supuesto es el avalúo de los bienes para determinar de su valor. Esto se regula en los arts 637-639 LEC. En primer lugar habrá que estar al acuerdo de las partes (ejecutante y ejecutado) ya que se hayan puesto de acuerdo sobre el valor del bien antes o durante la ejecución (art 637). Si no es así se nombrará a un perito tasador de los que prestan servicio a la administración de justicia y en defecto de estos, podrá encomendarse la tasación a organismos o servicios técnicos dependientes de las administraciones pública y si tp pudiese recurrirse a estos organismos o servicio, se nombrará perito tasador de entre las personas físicas o jurídicas que figuren en una relación, que se formará con las listas que suministren las entidades públicas competentes para conferir habilitaciones para la valoración de bienes, así como los colegios profesionales cuyos miembros estén legalmente capacitados para dicha valoración (art 638). Estos peritos podrán ser recusados por las causas generales por las que son recusados los peritos. Realizado el nombramiento, se notificará al perito que deberá aceptar si no tiene causa de abstención que se lo impida. Este emitirá un dictamen en el plazo establecido en la Ley (art 639). En él deberá fijar el valor del objeto atendiendo al valor del objeto en el mercado. Se dará un plazo a las partes para que formulen alegaciones o en su caso aporten los informes periciales oportunos. Tras esto el juez resolverá lo que estime conveniente mediante providencia. Normalmente el precio del mercado va a suponer en el caso de bienes muebles el avalúo del bien del que se trate. Mientras que en el caso de bienes inmuebles el perito fijará el precio que tengan en el mercado (art 666) pero el precio definitivo lo fijará el secretario tras descontar al precio del mercado las cargas y derechos anteriores a la anotación del embargo. Hay que destacar dos posibilidades nuevas de la LEC 2000, lo normal es acudir a la subasta judicial pero el legislador establece estas dos posibilidades antes de acudir a la subasta judicial, cuando concurren determinadas circunstancias:  Que el bien se realice mediante convenio de realización pactado por las partes y aprobado judicialmente  Realización del bien mediante persona o entidad especializada Vamos a analizar estas dos opciones # El convenio de realización # El art 640 regula el convenio de realización aprobado judicialmente. Los trámites esenciales para acordar el sistema son:  La petición para llevar a cabo la comparecencia y discutir la cuestión. Esa petición puede realizarla: el ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución. Se considera que tienen interés directo en la ejecución los acreedores posteriores que puedan pedir satisfacer su crédito con el dinero sobrante. La petición puede formularse desde que se decreta el embargo hasta el día señalado para la

celebración de la subasta  Para que esta petición conlleve la convocatoria de la comparecencia es necesario que el ejecutante muestre su conformidad para realizar dicha comparecencia, ya que en caso contrario este sistema ya habría fracasado.  En la comparecencia pueden concurrir, además de los ya establecidos, otras personas por invitación (petición) del ejecutante o del ejecutado. Puede haber personas que se ofrezcan a pagar un precio superior al que se podría obtener en la subasta judicial, consignando o afianzando, con acuerdo de las partes.  Puede haber formas distintas para que haya acuerdo o convenio, es decir, puede haber formas distintas de realizar el convenio.  El convenio al que puede dar lugar la comparecencia si no es perjudicial para terceros se aprueba mediante auto que suspende la celebración de la subasta.  Cuando ese convenio versa sobre bienes susceptibles de inscripción registral es necesario el acuerdo del ejecutante, ejecutado y los acreedores posteriores.  Si se cumple el acuerdo se sobresee la ejecución respecto al bien afectado.  Si se incumple el acuerdo se levantará la suspensión y continuará adelante la subasta judicial  Si no se llega al acuerdo continúa la ejecución pero pudiendo realizarse otra comparecencia. Esta es la primera posibilidad para evitar la subasta pero hay una segunda posibilidad que es la que ahora vamos a analizar. # Realización del bien por persona o entidad especializada #

Es el segundo supuesto con preferencia a la subasta. Se regula en los arts 641 y 642 LEC. Se requiere para llevarlo a cabo:  Petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante y tb que las características del bien embargado así lo aconsejen.  La resolución la adoptará el trib según se trate de bienes muebles o inmuebles: a) Para bienes muebles: la realización se encomendará la persona que normalmente se designe en la petición siempre que reuna los requisitos legales. En la misma resolución se fijarán las condiciones en que debe efectuarse la venta. A falta de acuerdo los bienes no se podrán enajenar por precio inferior al 50% de su avalúo, salvo que por acuerdo las partes autoricen otra cosa. b) Para bienes inmuebles: se convocará a las partes y a los demás sujetos que se consideren interesados a una comparecencia. Y no podrá venderse el bien por un precio inferior al 70% de lo tasado, salvo que las partes y los interesados muestren su conformidad con lo contrario.  La persona o entidad debe aceptar el encargo  En ocasiones cuando sean no públicas, es decir, cuando sean privadas se les puede exigir caución.  En pp el plazo de ejecución del encargo son 6 meses.  Si se consuma la venta del bien se procederá a depositar el dinero. Se procederá por la persona o entidad correspondiente a ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del juzgado la cantidad obtenida, descontando los gastos efectuados y lo que corresponda a aquellas por su intervención.  El trib deberá aprobar la operación o, en su caso, solicitar las justificaciones oportunas sobre la realización y sus circunstancias. Establece el art 642 que para que sean aprobadas por el trib las enajenaciones de bienes inmuebles es necesario que se acredite que el comprador adquirió el bien con

conocimiento de las cargas anteriores y a cerca de las cuales debe subrogarse.  En caso de que no se cumpla en los 6 meses el encargo, cabe la posibilidad de prorroga si el trib lo considera conveniente.  Si se revoca por incumplimiento el encargo la caución servirá para responder de los daños ocasionados por dicho incumplimiento. * Finalmente sólo queda añadir que estas dos posibilidades analizadas no estaban en la Ley antigua pero si son recogidas `por la nueva LEC. A pesar de todo sólo queda decir que el sistema normal es la realización forzosa.

2.- ESPECIAL ESTUDIO DE LA SUBASTA JUDICIAL El sistema normal de la venta o realización forzosa de los bienes es el sistema de la subasta judicial. La Ley regula por separado la subasta de cada tipo de bien distinguiendo bienes muebles de inmuebles y regulándolos por separado. Para poder celebrar una subasta lo primero que hay que hacer es tasar los bienes.

Según la naturaleza de los bienes, es decir según sean bienes muebles o inmuebles, hay que llevar a cabo unas actividades preparatorias de la subasta a) Actividades preparatorias de la subasta Aquí como ya hemos dicho, hay que atender a la naturaleza de los bienes y habrá diferencias según sean bienes muebles o inmuebles. En el caso de bienes inmuebles hay que:  Determinar la situación jurídica de los bienes inmuebles mediante una certificación del Registro de la Propiedad acerca del dominio y las cargas existentes. Exactamente el art 656 establece que en la certificación deben constar los siguientes extremos: 1º) la titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado; 2º) los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado, en especial, relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas. Lo que se trata es de conocer la situación registral del bien. Esto puede ocasionar dos consecuencias:

a) Que el bien está inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado: en estos casos oídas las partes se alzará el embargo. Siempre que la titularidad del dominio se refiera a persona distinta antes de la anotación preventiva de embargo. b) Que el registrador comunique la existencia de la ejecución a aquellos acreedores con asientos posteriores al ejecutante. Art 659 y 660 LEC. Lo que la Ley dispone es que el registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el registro.

 Es necesario requerir los títulos de propiedad (arts 663-665 LEC). Se puede instar por el acreedor la venta del bien anunciando la falta de títulos de propiedad  Es necesario saber la situación posesoria de la finca embargada (art 661) para que se notifique a los ocupantes de la finca la existencia de la ejecución y aporten los títulos que justifiquen su situación. Cabe la posibilidad de que el título no sea suficiente para lo cual se prevé la posibilidad de provocar un incidente declarativo en el que el juez resolverá sobre si el ocupante debe o no permanecer en la finca sin que dicho incidente produzca efectos de cosa juzgada ya que sólo se resuelve el incidente a efectos de la ejecución.  Es necesario anunciar la subasta para que concurran muchos licitadores. Este anuncio va referido con carácter general aunque hay especialidades tratándose de bienes inmuebles. Con carácter general se anunciará día, hora y lugar donde se vaya a realizar. Si se trata de bienes inmuebles (art 667) se anunciará al menos con 20 días de antelación.  Los anuncios se llevará a cabo mediante edictos fijados en el juzgado y en sitios habituales. El art 645 dispone que a instancia de cualquiera de las partes y si el trib lo considera conveniente se haga una publicidad razonable dada la importancia de los bienes.  El contenido de los anuncios debe especificar los distintos lotes, si son bienes inmuebles, las circunstancias que sirvan para identificar el objeto, el valor de los mismos, tipo de la subasta y el depósito previo que debe consignarse el cuál variará según se trate de bienes muebles o de inmuebles. Si se trata de bienes muebles: el depósito es al menos el 20% del valor de la tasación. Si se trata de bienes inmuebles es del 30%.  Tratándose de bienes inmuebles es necesario además llevar a cabo otras características sobre la titulación, la subsistencia de las cargas…etc. Estas especialidades para el caso específico de bienes inmuebles son: a) Que entre el anuncio y la subasta deben mediar 20 días. b) El art 668 regula el contenido del anuncio de la subasta: la subasta se anunciará con arreglo a lo previsto en el art 646, expresándose en los edictos la identificación de la finca, que se efectuará en forma concisa, la valoración inicial para la subasta, determinada con arreglo a lo dispuesto en el art 666, y los extremos siguientes: 1º) Que la certificación registral y en su caso, la titulación sobre el inmueble o inmuebles que se subastan está de manifiesto en la secretaría a disposición de los licitadores 2º) Que se entenderá que todo licitador acepta como bastante la titulación existente o que no existan títulos. Es decir, lo que se entiende es que si participas aceptas la titulación como bastante. 3º) Que las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el sólo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquellos, si el remate se adjudicare a su favor. Es decir, lo que nos dice el art es que si se adquiere el bien lo hace con las cargas anteriores y subrogándose en la posición del subrogado.

c) Tb se especificará la situación posesoria de los bienes, es decir, si están ocupados o no. d) Admite la Ley (art 673) la posibilidad de que tratándose de bienes inmuebles puedan realizarse simultáneamente varias subastas. Pero para ello es necesario que lo solicite alguna de las partes y que el trib mediante providencia lo estime conveniente. Por ejemplo sería el caso de cuando los bienes se encuentren en municipios distintos del de la ejecución: aquí se celebraría simultánea mente con el anuncio correspondiente.

b) El depósito previo Es el siguiente de los trámites. Se regula en los arts 647 y 669. Para poder concurrir en la subasta es necesario que se acredite haber efectuado un depósito del 20% del valor de la tasación si es bien mueble y un 30% si es un bien inmueble. Esto depósito tiene como finalidad ser respecto del adjudicatario del bien un anticipo del precio que tiene que pagar, y por lo tanto si se le adjudica el bien se le descontará el depósito. Supone una sanción para el adjudicatario si no paga ya que pierde el depósito (art 652). En pp participarán varios postores, y en relación a esto la Ley tb prevé en el art 652, que si los demás postores lo solicitan se mantendrá a disposición del trib las cantidades depositadas por ellos para que de esa forma si el primer rematante no pagare, se le adjudicará al segundo, y si no al tercero y así sucesivamente, perdiendo los anteriores el depósito. Así cuando se declare la subasta en quiebra porque no hayan pagado los distintos postores , los depósitos perdidos puede que sean suficientes para pagar los gastos/costas al ejecutante. Y en el caso de que no sean suficientes para cubrir esos gastos, como habría que hacer una nueva subasta en las mismas condiciones, servirán estos depósitos para cubrir los gastos de la subasta en quiebra. Lo que hemos analizado es la llamada “subasta en quiebra”. Se regula en el art 653. c) La celebración de la subasta

Es el siguiente de los trámites. A los que concurren a la subasta se les llama “licitadores o postores” y la adjudicación al mejor postor se denomina “remate”. Al adjudicatario se le denomina “rematante”. El art 647 regula los requisitos para pujar y establece cuáles son los requisitos que deberán cumplir los licitadores para tomar parte en la subasta y son:  Identificarse de forma suficiente  Declarar que conocen las condiciones generales y particulares de la subasta  Presentar el resguardo de que han depositado en la Cuenta de Depósitos y consignaciones o de que han prestado el aval bancario por el 20% del valor de tasación de los bienes. Es decir, que lo que deben presentar es el resguardo de haber efectuado el depósito. El ejecutante no necesita depósito pero sólo podrá hacerlo si concurren otros licitadores y para mejorar las posturas (pujas) que estos hagan. Hay que tener en cuenta que significa lo mismo pujas que posturas. El ejecutante es el único que puede ceder el remate a favor de un tercero, esto no pueden hacerlo los demás licitadores. Esta cesión se hará en presencia del juez con la asistencia del cesionario que aceptará y previa o simultáneamente lo pagará. Respecto a las posturas decir que pueden ser formuladas:  Oralmente en el mismo acto de celebración de la subasta (art 648)  Tb pueden ser formuladas por escrito: se presentará en sobre cerrado desde el anuncio de la subasta hasta su celebración. Se abrirán el día de la subasta y se leerán durante la misma.

c) Desarrollo de la subasta El acto no será presidido por el juez, sino que será presidido por el secretario. Comenzará la subasta con la relación de bienes o lotes, subastándose cada bien o cada lote de bienes por separado. El secretario irá anunciando las distintas posturas y se irá adjudicando el remate a la mejor postura. De todo esto se levantará el acta correspondiente, donde se presentarán las distintas posturas y los distintos postores. En relación a la “aprobación del remate” decir que: hay que distinguir según sean bienes muebles o bienes inmuebles:

A) Si son bienes muebles: lo regula el art 650. La antigua Ley permitía la posibilidad de celebrar hasta tres subastas, sin embargo ahora hay una única subasta. Se celebra la subasta y la Ley distingue varios supuestos: 1º) Puede que algún postor ofrezca alguna postura igual o superior al 50% del avalúo: en este supuesto el art 650 dispone que el trib mediante auto aprobará el remate y se le da un plazo breve para que consigne el precio (descontando el depósito) y si efectivamente así lo hace se le pone el bien a disposición, es decir, se le pone el bien a disposición cuando paga: - Si esta postura la hiciera el ejecutante (igual o mayor al 50%) y fuera el mejor postor, aprobado el remate se procedería a la liquidación por el secretario, descontando del precio que tenga que pagar las costas y cantidades adeudadas. - Puede que haya algún postor que ofrezca una cantidad igual o superior al 50 % del avalúo de los bienes pero ofreciendo pagar a plazos con las debidas garantías. Aquí el art 650 dice que se le hará saber al ejecutante que en los cinco días siguientes podrá pedir la adjudicación de los bienes por el 50% de su avalúo, si el ejecutante no acepta esta posibilidad se aprueba el remate a favor del primer postor (el del 50% en plazos).

2º) Que haya una postura que sea inferior al 50% del avaluó, aquí la Ley prevé varias posturas: * Puede el ejecutado en el plazo de 10 días presentar un tercero que ofrezca una cantidad superior al 50% o una cantidad inferior pero que sea superior a la del postor pero que a su vez sea suficiente para lograr satisfacer el derecho del ejecutante. En este caso se aprueba el remate, siendo este para un tercero. * Si el ejecutado no ha hecho uso de esa facultad, el ejecutante podrá pedir la adjudicación de los bienes por el 50% del avalúo o por la cantidad que le sea debida en todos los conceptos, siempre que esa cantidad sea superior a la del mejor postor. * Si ni el ejecutado, ni el ejecutante usan de esta facultad, se aprobará el remate a favor del mejor postor, siempre que la cantidad supere el 30% del valor de la tasación o que aun siendo inferior cubra la cantidad por la que se haya despachado ejecución.

3º) Puede ocurrir que la cantidad sea inferior al 30% y que además no cubra en su caso, la cantidad despachada, en dicha situación se oirá a las partes y el trib resolverá lo que considere oportuno en relación a si se adjudica o no el bien, si continúa o no la subasta, si se embarga otra cosa…etc.

B) Si son bienes inmuebles: la regulación la encontramos en el art 670. Las diferencias respecto del caso anterior (bienes muebles) las encontramos en las cantidades. Lo que aquí se distingue es que en este tipo de bienes la cantidad debe ser igual o superior al 70% (en lugar del 50% del caso anterior). Y tb en lugar del 30% previsto en el supuesto anterior para determinadas ocasiones en bienes inmuebles asciende al 50%. - En el caso de bienes inmuebles cabe la posibilidad de celebrar varias subastas simultaneamente, con requisitos. Esto se introdujo en el año 84. Esto se regula en el art 673. En este caso los postores pueden acudir al sitio que deseen y no se aprueba el remate hasta que no se conozcan los resultados de ambas subastas. Si no se puede dirimir inmediatamente, se convoca a ambos postores para que entre ellos se establezcan nuevas posturas y adjudicar el bien al mejor postor, al que ofrezca mayor cantidad. Si no hay ningún postor la subasta queda desierta, en este caso podrá pedir el acreedor la adjudicación de los bienes por el 30% del valor de la tasación o la cantidad que se le deba en todos los conceptos, esto es para bienes muebles. En el caso de bienes inmuebles (art 671) ocurre lo mismo pero elevándose la cantidad al 50%. Esta facultad debe ejercitarse dentro de los 20 días siguientes y si no se ejerce esta facultad, a instancia del ejecutado se alza el embargo.

d) Pago al acreedor ejecutante Ya aprobado el remate lo que se realiza a continuación es efectuar el pago y pagar al acreedor ejecutante. Aquí tb hay que distinguir según sean bienes muebles o inmuebles. A) Si son bienes muebles: lo regula el art 654. Este art establece que con la cantidad recaudada se satisfacen las costas, y créditos del ejecutante y si hay remanente, salvo que haya embargo del sobrante o reembargo, se entregará al ejecutado. B) Si son bienes inmuebles: se regula en el art 672. Primero se satisfacen las costas y el crédito del ejecutante, pero el remanente se retiene para pagar a los acreedores posteriores al ejecutante. Y si después de esto aun sobra se le entregara al ejecutado o al tercer poseedor.

Cuando se paga se ponen los bienes muebles a disposición del adquirente. En el caso de bienes muebles hay que tener en cuenta lo establecido en el art 674: que nos dice que la traditio se produce mediante la emisión del testimonio expedido por el secretario judicial, donde se aprueba el remate, se indica el bien y que se ha satisfecho el pago, es decir que se ha consignado el pago y tb las demás circunstancias necesarias para la inscripción.

Ese testimonio en pp será suficiente para inscribirlo en el Registro de la Propiedad. Se librara mandamiento para la cancelación de la inscripción o anotación que haya originado el remate y las posteriores anotaciones o inscripciones. Quedarán anotadas las cargas anteriores y preferentes que subsisten sobre bienes inmuebles y en ellas se subroga el adquirente, el cuál deberá satisfacerlas para que no recaiga un nuevo embargo. El art 675 establece que si el inmueble está ocupado se procederá al desalojo o lanzamiento respecto a aquellos que se estableció que no tienen derecho a ocupar la finca. Si no se hizo uso de la facultad del incidente en su momento (art 661), el art 675 permite que el adquirente pueda pedir al trib de la ejecución dentro del año siguiente a la ejecución del inmueble, el desalojo de los mismos provocando un incidente similar al del art 661. Los ocupantes podrán formular alegaciones y pruebas y el trib resolverá lo que corresponda sin ulterior recurso. Aquí tp se produce efecto de cosa juzgada y por lo tanto queda abierta la posibilidad de acudir al juicio que corresponda para decidir si tienen o no derecho a ocupar la finca.

3.- LA ADJUDICACIÓN FORZOSA

Cuando se habla de adjudicación forzosa se habla de estos supuestos en que el ejecutante sin intervenir como licitador tiene la oportunidad de pedir la adjudicación de los bienes por una determinada cantidad. Como ya hemos visto al ejecutante se le puede adjudicar el bien por ser el mayor postor, pero la adjudicación forzosa se da cuando la subasta ha fracasado y se le ofrece la posibilidad de pedir la adjudicación forzosa por cantidad determinada. Esto puede acontecer por diversas causas:  Cuando no hay postor, es decir, cuando la subasta ha quedado desierta (arts 651 y 671). Aquí se establece la posibilidad de que el acreedor pueda pedir la adjudicación de los bienes: por el 30% del valor si son bienes muebles o por el 50% del valor si son bienes inmuebles.  En el caso de que se haya efectuado la subasta, que haya un postor que ofrezca el 50% o 70% (según el tipo de bien) del avalúo, o una cantidad superior, pero con la condición de pagar a plazos (art 650 y 670). Aquí el ejecutante puede pedir la adjudicación de los bienes por el 50% (si son bienes muebles) de su avalúo o por el 70% (si son bienes inmuebles) según corresponda.  En el caso de que se ofrezca como mejor postura una cantidad inferior al 50% o al 70% según corresponda. En estos casos la Ley permite que el ejecutante pida que se le adjudiquen los bienes por el 50% o por el 70% o por la cantidad que se le deba en todos los conceptos siempre que ofrezca mejor postura que la que el licitador haya ofrecido, es decir, siempre que sea superior a la del mejor postor. En este caso, el ejecutado puede traer a un tercero para que ofrezca más, y si no es cuando el ejecutante podrá pedir que se le adjudiquen los bienes por el 50% o 70% correspondiente o por la cantidad que se le adeude.

Es en estos tres supuestos en los que se habla de adjudicación forzosa: el ejecutante en todos estos casos adquiere el bien subastado y se subroga en la posición del ejecutado.

Como hemos visto lo que supone es que el ejecutante adquiere el bien. Hay que liquidar lo que tiene que pagar y lo que se le adeuda. El sobrante es para acreedores posteriores, reembargos…etc. y si no es para el ejecutado. El ejecutante se subroga en el lugar del ejecutado, en las cargas anteriores preferentes.

4.- LA ADMINISTRACIÓN FORZOSA

No hay que confundir la administración judicial con la administración forzosa. La administración judicial se produce cuando se embargan bienes productivos como garantía del embargo y para que siguiesen en producción. El administrador es distinto del ejecutante. Cuando hablamos de administración forzosa nos referimos a la administración para pago al acreedor. Aquí se otorgará la administración de los bienes productivos al acreedor, para que administre y con el dinero obtenido satisfaga sus créditos, intereses y costas de la ejecución. Esto está regulado en los arts 667 y ss de la LEC. En cualquier momento puede el ejecutante pedir la administración forzosa ( la administración para pago ). El trib mediante providencia lo acordará cuando la naturaleza de los bienes así lo aconsejare y dispondrá que previo inventario se ponga al ejecutante en posesión de los bienes y que se le de a conocer a las personas que el mismo ejecutante designe. Esa administración se pone en conocimiento al ejecutado y al resto de afectados. Antes de acordar la administración se dará audiencia, en su caso, a los terceros titulares de derechos sobre el bien embargado inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante. El trib a instancia del ejecutante podrá imponer multas coercitivas para quien impida o dificulte la administración. * Como se desarrolla la administración? La Ley distingue dos posibilidades: Que la administración se lleve a cabo de acuerdo a lo pactado por el ejecutante y por el ejecutado, de no ser así se llevará a cabo según las costumbres del país En cuanto a la rendición de cuentas decir: que la Ley regula un incidente para resolver cuestiones sobre la rendición de cuentas en el art 678:

- El acreedor, salvo que otra cosa acuerde el trib o convengan las partes, rendirá cuentas anualmente de la administración para pago al secretario judicial. - De las cuentas presentadas por el acreedor se dará vista al ejecutado, por plazo de quince días. Si éste formulare alegaciones se dará traslado de las mismas al ejecutante para que, por plazo de 9 días, manifieste si está o no conforme con ellas. - Si no hay acuerdo, incidente declarativo: se convoca a las partes a una comparecencia para oir a las partes y practicar las pruebas. pruebas y el trib mediante auto resolverá lo que proceda. El art 679 nos dice que salvo las controversias sobre la rendición de cuentas, todas las demás

cuestiones que puedan surgir entre el acreedor y el ejecutado, con motivo de la administración de las fincas embargadas, se sustanciará por los trámites establecidos para el juicio verbal. El art 680 regula la finalización de la administración. Aquí puede ocurrir que: * Con lo obtenido se satisfacen las costas, el principal y los intereses, aquí la finalidad está cumplida y se devuelven los bienes al ejecutado. * Puede que solo se hayan satisfecho en parte, aquí puede el ejecutado pagar lo que resta estando el bien en la administración forzosa. En este caso cesará la administración y se devuelven los bienes al ejecutado. * Cuando el ejecutante vea dificil la satisfacción de su crédito y por lo tanto le deje de interesar esta opción, podrá en este caso el ejecutante pedir al trib que ponga fin a la administración. Previa rendición de cuentas se procede a la realización forzosa.

5.- PARTICULARIDADES DE LA EJECUCIÓN SOBRE BIENES HIPOTECADOS O PIGNORADOS. Se regula en los arts 681 y ss de la LEC. Antes de la LEC del 2000 se preveían varios procedimientos en caso de hipotecas: existía la hipoteca inmobiliaria que exigía un proced de ejecución sin posibilidad de oposición. Existía además otros procedimientos sobre hipoteca naval…etc. La nueva Ley pretende unificar todos estos procedimientos en uno: arts 681 y ss. La Ley lo trata como especialidad del proc de ejecución. El supuesto principal es el de hipoteca inmobiliaria. El acreedor hipotecario tiene dos posibilidades: Puede acudir directamente al proc de ejecución ordinario Puede acudir a este otro proc especial que prevé la Ley en los arts 681 y ss. En realidad es un proc con especialidades Como la hipoteca debe constar en escritura pública, esto sería título ejecutivo suficiente para acudir a la vía ordinaria. Siguen en vigor los arts 126 y 127 de la LH: si la finca se ha venido y hay tercer poseedor hay que requerirle de pago y este tiene tres posibilidades: Pagar la cantidad reclamada Desamparar el bien Ni una cosa ni otra, entonces será responsable y responde, con el bien hipotecado y con los propios, de los intereses y costas por su morosidad Normalmente se acude a la vía del art 681 y ss. Vamos a destacar sus rasgos fundamentales: # Presupuestos procesales #

* Para que pueda seguirse este procedimiento se requiere que en escritura pública de la constitución de

la hipoteca consten estos dos elementos: Que el acreedor y el deudor hipotecario hayan pactado en la escritura el valor del bien, que lo hayan tasado de mutuo acuerdo Que en la misma escritura conste un domicilio del ejecutado a efectos de requerimientos y notificaciones. * Respecto la competencia decir que: la competencia objetiva la tiene el juez de primera instancia y la competencia territorial variará según el tipo de bien hipotecado: si es un bien inmueble será la del lugar donde radique la finca y si es un bien hipotecado fuera un buque habrá que ver si hay sumisión expresa de las partes y si no la hay será el juez del lugar donde se hubiera constituido la hipoteca. * Respecto de la legitimación: la legitimación activa la tiene el acreedor hipotecario y la pasiva la tiene el deudor hipotecante no deudor o el tercer poseedor siempre que acredite al acreedor la adquisición del bien. * Respecto el procedimiento: Se inicia mediante demanda ejecutiva a la que debe acompañarse el título (que sigue siendo la escritura de constitución de la hipoteca) y si no puede acompañarse se presentará certificación registral. El segundo trámite sería el despacho de la ejecución. El ss trámite será el requerimiento de pago: en el mismo auto en que se despache ejecución se mandará que se requiera de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que figure vigente en el registro. Sin perjuicio de la notificación al deudor del despacho de la ejecución, no se practicará dicho requerimiento cuando se acredite haberse efectuado extrajudicialmente el requerimiento/s conforme a lo dispuesto en el art 581.2. Notarial. Así las cosas si el requerimiento es es extrajudicial por notario. Se solicitará certificación al Registro del dominio del bien hipotecado y de las cargas existentes sobre todo para determinar si la hipoteca sigue subsistente o si por el contrario ha sido ya cancelada. Si ha sido cancelada el trib dictará auto poniendo fin a la ejecución La Ley establece la necesidad de notificar el procedimiento a los acreedores posteriores, al tercer poseedor y a los arrendatarios y ocupantes de hecho. Permite la Ley que tras el requerimiento de pago el acreedor puede solicitar la administración del bien hipotecado, a ello alude el art 690. A continuación se pasaría a la subasta de los bienes que es practicamente igual que en el proced ordinario. Aquí el art 691 remite al proced ordinario pero con dos diferencias: a)Se establece un plazo de 30 días desde el requerimiento de pago: al respecto el art 691 dispone que: “ Cumplido lo dispuesto en los arts anteriores y transcurridos 30 días desde que tuvieron lugar el requerimiento de pago y las notificaciones antes expresadas, se procederá a instancia del actor, del deudor o del tercer poseedor, a la subasta de la finca o del bien hipotecado”. b)Además aquí no hay que proceder al avalúo del bien puesto que ya lo fijaron las partes en la escritura pública. Se subasta el bien y con el dinero que se obtenga se satisfacen las costas, los intereses y el principal y si hay dinero sobrante se pone a disposición de los ulteriores acreedores, y si no al ejecutado. * Otra especialidad importante es la referente a la oposición a la ejecución, respecto a esta tenemos que decir que: Se regula en el art 695 pero con matizaciones : ya que este art regula las causas de oposición en cuanto

al fondo ya que para la oposición por defectos formales es aplicable lo dispuesto en la oposición general por defectos formales sin especialidades y lo mismo ocurre para la oposición a actividades concretas y legales. El art 695 establece específicamente cuales son las causas por las cuales puede haber oposición a la ejecución. Aquí, en la oposición por motivos de fondo si que hay especialidades, hay limitación. Dicho artículo dispone que en estos procedimientos sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: Por la extinción de garantía u obligación garantizada siempre que se presente certificación del registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de garantía. Error en la determinación de la cantidad exigible En el caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

La formulación de la oposición conlleva la suspensión de la ejecución. Se convocará a las partes a una comparecencia al objeto de que formulen alegaciones, se presenten documentos…tras esto el trib resolverá mediante auto lo que estime oportuno. Si se estima la primera o la tercera causa (letras a) y c) ) el auto acordará el sobreseimiento de la ejecución. El art 695 establece que ante esto cabe recurso de apelación. Si se formula la causa segunda (causa b) ) y se estima, aquí no se sobreseerá la ejecución. Aquí el auto fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución. Obviamente nos encontramos ante un incidente muy sumario con causas y pruebas limitadas, luego lo resuelto en este incidente no produce efecto de cosa juzgada y podrá acudirse a un proc ordinario ulterior que no suspenderá la ejecución.

CAPÍTULO X: EJECUCIÓN PROVISIONAL LECCIÓN 33: “LA EJECUCIÓN PROVISIONAL” 1.- CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS GENERALES

Se regula en el título II del libro III de la LEC, concretamente en los arts 524 y ss. No debemos caer en el error de confundir una resolución firme y una resolución ejecutable ya que no es lo mismo la ejecutabilidad de una resolución que la firmeza de la misma. Hay resoluciones firmes que no son ejecutables como por ejemplo son las sentencias constitutivas. La ejecución provisional supone la ejecución de resoluciones no firmes. Esto se hace con aptitud considerable en la nueva Ley. Históricamente en la Ley originaria del 81 (1881) sólo se admitía la ejecución provisional de resoluciones pendientes de recurso de casación. Fue en 1984 cuando se modifica el art 385 y ahí ya se prevé la regulación de la ejecución provisional de resoluciones no firmes. La nueva Ley supone cambios importantes. Es importante el punto XVI de la Exposición de Motivos (el profesor aconseja leerlo) # Elementos de la ejecución provisional # El título II reza de la ejecución provisional de resoluciones judiciales. 1.º) En el articulado nunca se emplea la terminología “resolución” sino que sólo se habla de “sentencia”. Por eso se plantea el problema de si hay que entender que sólo son ejecutables provisionalmente las sentencias u otro tipo de resoluciones. Algún autor mantiene la tesis de que como sólo la Ley habla de sentencias unicamente serían susceptibles de ejecución provisional las sentencias. Pero la mayor parte de la doctrina entiende que si en el art 517 se habla de ejecución de resoluciones que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proc ( que son normalmente auto), luego tb serían susceptibles de ejecución provisional. Por lo tanto debe entenderse que no lo son solamente las sentencias sino que tb lo serán los autos que aprueben u homologuen transacciones o convenios realizados en el proc. * Otro problema que se planteaba era en relación a los laudos arbitrales. La nueva Ley de arbitraje contiene modificaciones importantes. Esta nueva Ley de Arbitraje permite en su art 45 la ejecución provisional de los laudos pendientes de acción de anulación. Tb ha sido modificado el art 517 de la LEC: este artículo hablaba de laudos o resoluciones arbitrales firmes pero esto ahora ha sido modificado y se ha eliminado la palabra firme. 2.º) Se requiere que la resolución sea estimatoria, por lo menos que lo sea en parte. 3.º) Tb se requiere que la resolución sea definitiva (resuelve el fondo, fin del proc) pero que no sea firme. 4.º) Tb se requiere que la resolución sea de condena, que no sea constitutiva, o mero declarativa ). 5.º) Exige tb la Ley que contra la resolución se haya interpuesto recurso con lo cual parece indicar que hasta que no se interponga recurso no podemos solicitar la ejecución provisional.

# Fundamentos #

No hay obstáculo constitucional para admitir la ejecución provisional El establecimiento de esta no va

contra la presunción de inocencia, ni contra el derecho al recurso. El TC entiende que la ejecución provisional cabe concebirla dentro del derecho a la tutela judicial efectiva y es el legislador quien puede en último extremo por razones de política legislativa establecer si debe haber o no, ejecución provisional y la amplitud de la misma. El nuevo legislador admite la ejecución provisional con gran amplitud ya que considera políticamente correcta tal amplitud ya que entiende que admitirla puede evitar muchos recursos (es decir evitar que se dilate la ejecución, lo cual algunos hacen mediante recursos ).

# Naturaleza jurídica # Aquí se suelen mantener dos posturas distintas:  Para algunos la ejecución provisional es de naturaleza cautelar que se convierte en actividad ejecutiva.  Para otros la naturaleza de la ejecución provisional es estrictamente ejecutiva, ya que exige:

a) Fumus boni iuris b) Además lo dispuesto art 524.2 y 524.3 LEC, la enclavaría en el proc de ejecución y no habría diferencias fundamentales entre la ejecución provisional y la ejecución definitiva.

# Título ejecutivo # Hay dos sistemas: 1.- El de la nueva Ley: en el que la resolución definitiva no firme es considerada título ejecutivo, determinándose por tanto el título ope legis. Se determina ope legis que serán ejecutados provisionalmente. 2.- El de la antigua Ley en el que la resolución no era en sí provisionalmente ejecutable, si no que había que acudir al juez que dictaba auto, siendo este último el título ejecutivo. Pero como ya hemos dicho este no es el sistema actual ya que para la nueva LEC el título ejecutivo es la resolución.

2.- PRESUPUESTOS DE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL Lo que aquí analizaremos es:   

Las resoluciones ejecutables Los trib competentes La legitimación activa y pasiva



Y la no caución necesaria

Comenzaremos por decir que en virtud de la LOPJ hay que añadir al art 525 un tercer párrafo que dispone los siguiente: “No procederá la ejecución provisional de los pronunciamientos de carácter indemnizatorio de las sentencias que declaren la vulneración de los derecho fundamentales al honor, la intimidad personal, y la propia imagen” . Este párrafo ha sido añadido en relación a las sentencias no provisionalmente ejecutables. * En relación al título ejecutivo, y más concretamente en relación a las resoluciones ejecutables decir que la Ley actual parte de que en pp todas las sentencias de condena son susceptibles de ejecución provisional. Pero a pesar de esto el art 525 recoge aquellas sentencias no provisionalmente ejecutables y son las siguientes:  Las sentencias dictadas en los proc sobre maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil y derechos honoríficos, salvo los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proc. las sentencias que recaen en cuestiones de estado civil son en pp sentencias mero declarativas o mero constitutivas por lo que no son susceptibles de ejecución definitiva y tp lo son de ejecución provisional. Normalmente a estas se acumulan pretensiones de condena que si son ejecutables, es decir: en estos proc normalmente se acumulan otras pretensiones como por ejemplo el pago de pensión compensatoria, alimentos… Como hemos visto la Ley dice que las sentencias dictadas en proc de cuestiones de estado civil no son en pp ejecutables, pero en cambio sí serán susceptibles de ejecución las pretensiones de condena.  Tp serán susceptibles de ejecución provisional las sentencias que condenen a emitir una declaración de voluntad.  Tp serán susceptibles de ejecución provisional las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos de propiedad industrial ya que estas son mero declarativas o constitutivas. Aquí ni siquiera cabrá la ejecución de las pretensiones complementarias, pretensiones patrimoniales.  Recoge tb el art 525 que tp procederá la ejecución provisional de las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente se disponga lo contrario en los Tratados internacionales vigentes en España  Y finalmente no procederá tp la ejecución provisional de pronunciamientos de contenido indemnizatorio de sentencias que declaren la vulneración de los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y a la propia imagen.

Salvo estas sentencias analizadas todas las demás sentencias de condena y autos de condena son susceptibles de ejecución provisional. .

* En relación a la competencia decir que: La competencia les viene atribuida a los trib que tengan competencia para la primera instancia. Así lo recoge el art 524.2 que dispone que: “ la ejecución provisional de sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo, del mismo modo que la ejecución ordinaria, por el trib competente para la primera instancia”.

En este sentido tb se pronuncia el art 535.2. que establece que: “En los casos a que se refiere el apartado anterior, la ejecución provisional podrá solicitarse en cualquier momento desde la notificación de la resolución que tenga por preparado el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación y siempre antes de que haya recaído

sentencia en estos recursos. La solicitud se presentará ante el trib que haya conocido del proc de primera instancia”.

* En relación a la legitimación decir que: En este aspecto se ha cambiado mucho en relación a la Ley antigua, la cual sólo permitía solicitar ejecución provisional al apelar. Hoy día las cosas han cambiado y el art 526 establece que quien obtenga un pronunciamiento a su favor podrá pedir esta ejecución. Por lo tanto podrá pedirla cualquier sujeto (recurrente o recurrido) con pronunciamiento de condena a su favor. Asi lo dispone el art 526: “ Quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional”

A diferencia de la legislación anterior en la que se exigía prestación de caución , ahora el art 526 establece que no es necesaria la caución para solicitar la ejecución provisional. Antes era necesario prestar esta caución por si a caso había que reparar los daños y perjuicios y reintegrar la situación anterior en el supuesto de que hubiera revocación de esta. 3.- PROCEDIMIENTO DE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL

a) La solicitud Este es el primero de los trámites. Debe adoptar la forma de demanda ejecutiva (art 524.1) según lo dispuesto en el art 549. Esto no difiere de lo estudiado respecto a la demanda ejecutiva. Deberán acompañarse los documentos correspondientes. En relación al momento para solicitarlo hay que distinguir el dies ad quem del dies a quo:  El dies ad quem: momento final antes de resolver el recurso, es el momento de dictar sentencia del recurso que está pendiente  El dies a quo: en pp puede solicitarse la ejecución provisional desde que se tenga por preparado el recurso de apelación o, si ha habido adhesión al recurso, desde el traslado del escrito de adhesión (art 527.1). Tb hay que destacar el art 535.2 ya que si se trata de recurso por infracción procesal o de casación, en relación al dies a quo establece que podrá solicitarse la ejecución provisional en cualquier momento desde la notificación por la que se tenga por preparado el recurso extraordinario por infracción procesal o el de casación y siempre antes de que haya recaído sentencia en estos recursos. Es importante destacar el art 527 que dispone que: “La ejecución provisional podrá pedirse en cualquier momento desde la notificación de la providencia en que se tenga por preparado el recurso de apelación, o, en su caso, desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado adhiriéndose al recurso, y siempre antes de que haya recaído sentencia en este.

Cuando se solicite la ejecución provisional después de haberse remitido los autos al trib competente para resolver la apelación, el solicitante deberá obtener previamente de éste testimonio de lo que sea necesario para la ejecución y acompañar dicho testimonio a la solicitud. Si la ejecución provisional se hubiere solicitado antes de la remisión de los autos a que se refiere el párrafo anterior, el mismo trib de primera instancia expedirá el testimonio antes de hacer la remisión”

Así las cosas, el art 527 establece en relación a los documentos que deben acompañarse dos supuestos: a) Que se solicite ejecución provisional antes de la remisión de actuaciones al trib ad quem. Aquí el mismo trib de primera instancia expedirá el testimonio de la resolución a ejecutar que se quedará él para llevar a cabo la ejecución provisional. b) En el caso de que se haya efectuado ya la remisión, aquí ya todos los autos están ya en el trib ad quem. El solicitante debe pedir debe pedir previamente testimonio de la resolución a ejecutar al trib ad quem y dicho testimonio deberá acompañarlo a la solicitud. c) Si está pendiente recurso extraordinario por infracción procesal o quebrantamiento de forma habrá que pedir testimonio de la resolución y de todo lo que interese para la ejecución y acompañarlo a la solicitud.

b) Despacho de la ejecución provisional

Habrá que atender a los arts 527.3 y 527.4, que establecen que: “Solicitada la ejecución provisional, el trib la despachará salvo que se tratare de sentencia comprendida en el art 525 o que no contuviere pronunciamiento de condena a favor del solicitante. Contra el auto que deniegue la ejecución provisional se dará recurso de apelación, que se tramitará y resolverá con carácter preferente. Contra el auto que deniegue la ejecución provisional no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado conforme a lo dispuesto en el art siguiente”

El trib examinará si la resolución es ejecutable o no provisionalmente según el art 525 y en consecuencia despachará o no la ejecución provisional. Pero no debe limitarse a ese examen de si es o no ejecutable, sino que además deberá examinar la concurrencia de todos los presupuestos procesales de oficio. El título ejecutivo o es como ocurría antiguamente la resolución que se pretende ejecutar más el auto en que se despacha ejecución, sino que ope legis título ejecutivo. La Ley establece que salvo las previstas en el art 525 las sentencias (resoluciones) de condena son susceptibles de ejecución provisional. Así las cosas el título ejecutivo es la sentencia definitiva no firme de condena. En relación a los recursos decir que se despacha sin dar audiencia al ejecutado por lo tanto si se despacha no hay recurso. Sin embargo si no se despacha como lo que se está denegando es lo pedido por el ejecutante podrá este

recurrir en apelación. El art 524.2 establece que si se despacha ejecución se seguirán los trámites previstos para la ejecución definitiva.

c) Oposición a la ejecución provisional y a las actuaciones ejecutivas concretas

Se ha despachado ejecución sin dar audiencia al ejecutado pero a cambio este podrá oponerse a la ejecución de dos maneras distintas:  Oponerse totalmente a la ejecución provisional, es decir oponerse a esta en su conjunto.  Formular oposición a actuaciones concretas El procedimiento que se sigue para sustanciarlo es sencillo y aparece regulado en el art 529 LEC: Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución que acuerde el despacho a ejecución o las actuaciones concretas a que se oponga se presentará el escrito de oposición a la ejecución provisional al trib de la ejecución. De ese escrito se dará traslado por cinco días al ejecutante para que haga las alegaciones pertinentes. Y a la vista de todo esto el trib resolverá mediante auto.

# Causas de la oposición # Aquí es importante el art 528 el cual dispone que: “ el ejecutado sólo podrá oponerse a la ejecución provisional una vez que esta ha sido despachada”

1.- Causas de oposición a la ejecución provisional en su conjunto: En relación a las causas de oposición dice el art 528.2 que la oposición a la ejecución provisional unicamente podrá fundarse en las siguientes causas (la Ley concretamente distingue dos causas) :

a) En todo caso, haberse despachado la ejecución provisional con infracción del artículo anterior (se refiere al art 527). El trib de oficio debe examinar la concurrencia de todos los presupuestos. Supone que cuando se estime esta causa de oposición si resulta que la resolución no es ejecutable por estar así establecido en el art 525 se declarará no haber lugar a la ejecución provisional y se alzarán los embargos y las medidas de garantías acordadas. Cuando se trate de la carencia de otros presupuestos procesales habrá que atender a si son o no subsanables: - Si el defecto es subsanable se dará un plazo para subsanar este. - Si es insubsanable o no ha sido subsanado en plazo mediante auto se declarará no haber lugar a la

ejecución provisional y se alzarán los embargos y las medidas de garantía acordadas.

b) Si la sentencia fuese de condena no dineraria, resultar imposible o de extrema dificultad, atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de daños y perjuicios que se le causaren, si aquella sentencia fuese revocada. Aquí se está hablando del supuesto de que si se ejecuta va a ser muy difícil volver a la situación primigenia si se revoca la sentencia. El art 529 dispone en este sentido: “ Si se tratase de ejecución provisional de sentencia de condena no dineraria y se hubiere alegado la causa segunda del art 528.2, de oposición a la ejecución provisional, el que la hubiere solicitado, además de impugnar cuanto se haya alegado de contrario, podrá ofrecer caución suficiente para garantizar que, en caso de revocarse la sentencia, se restaurará la situación anterior o, de ser esto imposible, se resarcirán los daños y perjuicios causados”. Así este art 529 permite al ejecutante

oponerse y ofrecer caución suficiente para garantizar que en el caso de revocación de sentencia se restaurará la situación anterior o en su caso se indemnizarán daños y perjuicios. Ante esta situación podrán darse tres resultados:

- Si se desestima la oposición del ejecutado seguirá adelante la ejecución provisional. - Si se estima la causa de oposición y a la vez se estima la caución ofrecida por el ejecutante: en este caso prestará la caución el ejecutante y continuará adelante la ejecución provisional. - Si se estima la causa de oposición y no se resuelve sobre la caución porque no es suficiente o porque no la hay: aquí el art 530 dispone que se pondría fin a la ejecución provisional pero subsistirían los embargos y las medidas de garantía acordadas, incluso podrán acordarse si proceden otras medidas cautelares. 2.- Causas de oposición a actuaciones concretas El art 528.3 establece que: “ Si la sentencia fuese de condena dineraria, el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional, sino unicamente a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones causarán una situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios”. Tiene lugar única y exclusivamente en el caso de que la resolución fuese de condena dineraria. No cabe la oposición en cuanto al fondo de la ejecución provisional en su conjunto. Se trata de un supuesto en el que se van a adoptar medidas concretas que en caso de revocación dificultarían volver a la situación anterior o indemnizar, ya que tb dificultarían su compensación económica. El art 528 dispone que el ejecutado efectuará dos presupuestos:  Indicar otras medidas o actuaciones que sean posibles para sustituir las que se han llevado o se están llevando a cabo, obviamente estaríamos hablando de medidas alternativas.  Tb deberá ofrecer una caución suficiente para responder de la demora en la ejecución para el caso de que las medidas no fuesen aceptadas por el trib.

Puede ocurrir que la oposición sea desestimada, en este caso se realizarán dichas actividades concretas. Lo que tb podría ocurrir que se estimasen aceptando algunas de las medidas alternativas, en cuyo caso se llevarían estas medidas aceptadas. Y finalmente puede estimar la oposición pero sin aceptar las medidas alternativas: en este supuesto no actividad concreta pero en su lugar se prestaría caución para garantizar daños y perjuicios. Esto sólo afectaría a la medida que se impugna. Según el art 530 las resoluciones del trib en esta materia son irrecurribles. El art 531 dispone que se suspenderá la ejecución provisional en materia de sentencias condenatorias de tipo dinerario si el ejecutado pone a disposición del trib la cantidad adeudada más los intereses y las costas producidos hasta ese momento.

4.- CONFIRMACIÓN O REVOCACIÓN DE LA SENTENCIA PROVISIONALMENTE EJECUTADA. Se regula en los arts 532 y ss de la LEC. Puede ocurrir que se resuelva el recurso pendiente y confirme la sentencia ejecutada provisionalmente (estamos hablando del caso de que la sentencia es confirmatoria y se ha dictado en primera instancia y se confirma en segunda instancia), aquí pueden darse dos situaciones:  Si se dictase sentencia que confirme los pronunciamientos provisionalmente ejecutados, la ejecución continuará si aún no hubiera terminado, salvo desistimiento expreso del ejecutante. Lo que aquí quiere decir la Ley es que si aún es recurrible continuará la ejecución provisional, es decir, si se confirma y se plantea recurso (por infracción procesal o por casación) continuará adelante la ejecución provisional.  Si la sentencia confirmatoria no fuera susceptible de recurso o no se recurriere, la ejecución, salvo desistimiento, seguirá adelante como definitiva. Lo que la Ley quiere decir aquí es que si la sentencia no es recurrible o no se recurre la ejecución provisional pasaría a ser definitiva y se continuaría como tal si faltase algo.

El problema se plantea cuando la resolución del recurso es estimatoria total o parcialmente, revocando en consecuencia total o parcialmente la ejecución. Esto implicaría a su vez que debería resolverse lo realizado y deshacer lo hecho. Hay que atender tb a dos cuestiones que se nos plantean y que nos resuelven los arts 533 y 534: las dudas que se no plantean serían las siguientes:  Que ocurre en el caso de que la resolución ejecutada provisionalmente condene al pago de una cantidad de dinero? 

Que ocurre en el caso de revocación de condenas no dinerarias?

* La primera cuestión es resuelta por el art 533 que establece que si se revocase totalmente la sentencia se sobreseerá la ejecución provisional y el ejecutante tendrá que devolver la cantidad percibida y se le reintegraran al ejecutado las costas de la ejecución provisional y además el resarcimiento por daños y

perjuicios. Si la revocación de la sentencia fuese parcial se devolverá la diferencia entre la cantidad recibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial, aplicando además a esa diferencia el interés legal del dinero. * El art 534 nos resuelve la segunda cuestión, es decir, la referida a la revocación de condenas no dinerarias. Este artículo distingue distintos supuestos:  Que se hubiere ejecutado provisionalmente una sentencia que condenase a entregar cosa determinada: Aquí habría que intentar devolver la cosa más las rentas, frutos o intereses y si la restitución fuese imposible el ejecutado podrá pedir daños y perjuicios liquidados según lo establecido en los arts 712 y ss.  La Ley no dice nada en el art 534 del supuesto en el que se hubiese condenado a entregar cosa genérica, o lo que es lo mismo no menciona el caso de que la ejecución provisional fuera de una sentencia de condena a entregar cosa genérica: aquí como lo que suele hacerse es transformarse en dinero…se le resarcirán daños y perjuicios  Respecto de la revocación de condenas de hacer: este artículo 534 no distingue si se trata de un hacer personalísimo o no personalísimo: aquí cabrá pedir que se deshaga lo hecho más indemnización por los daños y perjuicios causados: estamos hablando del supuesto de que se trate de una condena de hacer y que se haya efectivamente realizado. En ocasiones puede interesar que no se deshaga lo realizado, aquí tb se transformaría en una indemnización por daños y perjuicios liquidada según los arts 712 y ss.  No dice nada la Ley respecto a las condenas de no hacer pero al respecto la doctrina entiende que pueden haberse sufrido daños y perjuicios por no poder hacer la conducta que le estaba prohibida, por lo tanto podrá aquí el ejecutado solicitar indemnización por daños y perjuicios. Vemos así como la Ley ha resuelto el problema que se planteaba cuando se revocaban las sentencias ejecutadas provisionalmente. Así las cosas queda claro como la nueva Ley, en sus arts 533 y 534 ha procurado dar solución a los distintos problemas que se planteaban, distinguiendo si la sentencia condenaba al pago de una cantidad de dinero o si por el contrario condenaba a un pago no dinerario.

CAPÍTULO XI: MEDIDAS CAUTELARES

LECCIÓN 34: “ MEDIDAS CAUTELARES ”

1.- CONCEPTO, CARACTERES Y PRESUPUESTOS

Se regulan en el libro III y más concretamente en el título IV: en los arts 721 y ss. Tienen su razón de ser en que el proc de declaración se prolonga en el tiempo y se corre el riesgo de que llegada la ejecución si se estima la pretensión del demandante y esta no ha sido asegurada podría darse el caso de que esta fuese imposible de ejecutar. Para evitar este riesgo se introducen las medidas cautelares. En relación a esto es importante el art 726 que dispone que: “El trib podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier

actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1.- Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proc correspondiente. 2.- No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. 3.- Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley, para las medidas cautelares, el trib podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proc, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte”.

De este art 726 es especialmente relevante el punto 1 cuando se refiere a que se establecen estas medidas cautelares para hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia. 

Características fundamentales de las medidas cautelares:

a) Instrumentalidad Esto se debe a que no tienen sentido en si mismas, sino que su finalidad es hacer efectiva en su día la sentencia estimatoria. Se llevan a cabo estando pendiente el proc de declaración. Las medidas pueden solicitarse incluso antes del proc de declaración pero para que tengan eficacia es necesario presentar la demanda dentro de los 20 días siguientes a la concesión de las medidas cautelares ya que en caso contrario estas desaparecerán.

b) Provisionalidad Consecuencia de la instrumentalidad es la provisionalidad. Como se producen estando pendiente el proc de declaración concluido este desaparecerán las medidas cautelares. Si la sentencia es desestimatoria se alzarán las medidas cautelares. Por el contrario si la sentencia es condenatoria (estimatoria) las medidas desaparecerán pasándose a las ejecutivas. c) Variabilidad Se acuerdan en tanto se mantengan las circunstancias por las que se pidieron y por las que se concedieron: “rebus sic stantibus” Si varían dichas circunstancias pueden podrán variar las medidas cautelares (art 726.2).

d) Proporcionalidad a la finalidad que se pretende Por un lado el demandante tiene interés en asegurar la condena pero por otro lado tb está el interés en que se ocasione el menor perjuicio posible al demandado (art 726.1.2º). Debe utilizarse por ello la medida idónea y si cabe otra que cumpla el mismo fin produciendo un menor perjuicio al demandado deberá escogerse esa medida que mejor conjuga los intereses del demandado y del demandante.

e) Homogeneidad respecto a la posible medida ejecutiva No se trata de que sea igual pero si deberá ser homogénea : se trata de asegurar la efectividad de la sentencia. 

Presupuestos

En este apartado debemos distinguir los presupuestos materiales y los procesales. # Presupuestos materiales #

En este aspecto debemos atender al art 728 LEC. 1.- Peligro en la mora procesal (películum in mora). Esto en realidad es el fundamento de las medidas cautelares. El art 728 dispone en su apartado 1 que: “Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proc, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”

En relación a este primer presupuesto hay dos sistemas:  Establecer caso por caso cuál es el peliculum in mora para adoptar las medidas. Este no es el criterio de la LEC  El legislador ha optado por establecer el películum in mora de forma abstracta. Este es el sistema de nuestra LEC. Art 727. 2.- Apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”. El art 728.2 dispone que: “El solicitante de medidas cautelares tb habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del trib, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al

fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios”.

Este segundo presupuesto consiste en que haya apariencia jurídica de que la demanda que se presenta es fundada. Implica por lo tanto que hay cierta apariencia jurídica de que la demanda es fundada. El fumus boni iuris comporta la existencia de un juicio indiciario o de probabilidad de que el derecho que se alega por el demandante tiene cierto fundamento . Estamos ante una prueba semiplena. Lo que esto determina es que lo que se aporta tiene visos de prosperar: en conclusión se trata de aportar algo de que la demanda puede prosperar. Tradicionalmente se exigía prueba documental (publico o podía serlo incluso un documento privado). Hoy día la nueva LEC admite aportar pruebas semiplenas distintas. 3.- Prestación de una caución por parte del solicitante (art 728.3), salvo que expresamente se diga lo contrario. El art 728.3 establece que: “ Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

El trib determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida”

Para responder de daños y perjuicios es necesaria la prestación de una caución que se determina atendiendo a la naturaleza, contenido y valoración. Esta caución podrá otorgarse de cualquiera de las maneras establecidas en la Ley: en dinero efectivo, aval bancario… o por cualquier otro medio que a juicio del trib sea suficiente. De la prestación de caución no está exento aquel que goce del beneficio de justicia gratuita. Si quedan exentos las administraciones públicas y el Ministerio Fiscal. * Es importante tb destacar el párrafo 2 del art 728.1 que dispone que: “No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces”. Lo que este artículo lo que quiere decir es que no podrán solicitarse medidas cautelares cuando lo que pretendan alterar sea una situación de hecho consentidas durante tiempo por el solicitante, salvo que justifique debidamente por qué no lo pidió antes.

# Presupuestos procesales #

I.- Las medidas cautelares deben ser solicitadas por la parte interesada. Son por lo tanto a iniciativa de parte (principio de parte) No podrán ser en pp acordadas de oficio, salvo que la Ley establezca lo contrario de manera expresa. II.- Pp de congruencia Esto implica que tp el trib podrá acordar medidas cautelares más gravosas que las solicitadas.

III.- Pendencia actual o futura de un proc. Lo normal es que las medidas cautelares se soliciten con la demanda principal. Tb pueden solicitarse anteriormente a la demanda acreditando razones de urgencia o necesidad. En este supuesto las medidas acordadas quedarán sin efecto si no se presenta ante el trib la demanda dentro de los 20 días siguientes a la adopción.

IV.- Órgano jurisdiccional: a) Jurisdicción: Aquí debemos destacar el art 22.5 LOPJ y el 722 LEC. Con arreglo a los Tratados y Convenios podrán solicitarse a trib españoles medidas cautelares de un proc que se siga en el extranjero, lo cuál será posible siempre que no se trate de competencia exclusiva de los trib españoles. Así el art 722 dispone que: “Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, tb podrá solicitar de un trib español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proc jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los trib españoles”

b) Competencia La solicitud puede efectuarse una vez iniciado el proc de declaración o antes del mismo. Si ya se ha iniciado la competencia para adoptar las medidas responde a un criterio funcional ya que las medidas cautelares no son más que una incidencia dentro del proc principal. En este supuesto habrá que solicitar las medidas ante el trib que siga el proc principal. Si se solicitan antes de la demanda deberán presentarse ante el trib que será competente para conocer de la demanda principal (competencia objetiva y territorial). Según el art 725 cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, no se

admitirá declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el trib examinará de oficio su jurisdicción, su competencia objetiva y la territorial. Si se considera que carece de jurisdicción o de competencia objetiva, previa audiencia del M.F y del solicitante de las medidas cautelares, dictará auto absteniéndose de conocer y remitiendo a las partes a que usen su derecho ante quien corresponda si la abstención no se fundara en la falta de jurisdicción de los trib españoles. Lo mismo se acordará cuando la competencia territorial del trib no pueda fundarse en ninguno de los fueros legales, imperativos o no, que resulten aplicables en atención a lo que el solicitante pretenda reclamar en el juicio principal. No obstante, cuando el fuero legal aplicable sea dispositivo , el trib no declinará su competencia si las partes se hubieran sometido expresamente a su jurisdicción para el asunto principal. Destaca el art 725.2 que en los acasos anteriores, si el trib se considera territorialmente incompetente, podrá, no obstante, cuando las circunstancias del caso lo aconsejaren, ordenar en prevención aquellas medidas cautelares que resulten más urgentes, remitiendo posteriormente los autos al trib que resulte competente.

En resumen lo que hay que destacar de todo esto es que cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda no cabrá plantear declinatoria por la falta de competencia territorial, pero que el trib examinará de oficio su jurisdicción, competencia objetiva y territorial, teniendo en cuenta las cláusulas de sumisión expresa. Si el trib se considera territorialmente incompetente cuando las circunstancias lo aconsejaren cabrá adoptar estas medidas de carácter urgente y remitirlas al trib competente.

V.- Postulación Aquí hay que atender respecto al abogado al art 31 LEC y respecto al procurador al art 23 LEC Para adoptar medidas urgentes con anterioridad al juicio no es preceptiva su intervención pero deberá acreditarse la urgencia. Una vez iniciado el proc habrá que estar a sí en el proc principal es preceptiva su intervención.

VI.- Naturaleza jurídica Las medidas cautelares tienden a asegurar la eventual ejecución en el caso de que recaiga una sentencia de condena. No son medidas cautelares cuando se adelanta la declaración del testigo por enfermedad: el aseguramiento de la prueba mediante la anticipación de la misma no es medida cautelar. Tp lo son las medidas de aseguramiento de las personas por ejemplo mientras se tramita un proc respecto la capacitación. Tp lo son los juicios sumarios: que se pretenda que recaiga resolución sobre el fondo, es decir tp lo es

la resolución sobre el fondo de juicios sumarios. Se planteado el problema de si a través de medidas cautelares se pueden anticipar los efectos de la sentencia mero declarativas y constitutivas. Algunos autores al respecto parten del art 726 cuando dice que una de las características de las medidas cautelares es ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proc. Esto lo menciona el art 726 respecto las sentencias de condena, pero tb hace referencia en su párrafo segundo que “el trib podrá acordar como tales las que consistan en ordenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proc, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte” . Atendiendo a todo esto se ha dicho que caben medidas

respecto sentencias declarativas y constitutivas, atendiendo a que garantizan la eficacia de estas sentencias.

* Tb se ha cuestionado si cabe hablar de un tercer género junto al proc de declaración y al de ejecución. Nos estaríamos refiriendo a un tercer género que sería el proc cautelar. En España no se entiende como un tercer género distinto. El legislador tb lo entiende así. El legislador ha colocado las medidas junto al proc de ejecución: no se trata de un tercer género pero tiene naturaleza afín.

2.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS

El legislador en el artículo 727 establece las medidas cautelares específicas. En la antigua LEC sólo se regulaban tres o cuatro medidas: siendo por ejemplo una de ellas el embargo preventivo. Según se dictaba leyes especiales surgían medidas específicas. Tb hay que destacar que en este antiguo sistema cada medida cautelar tenía su propio proced. Hoy día el legislador opta por otro sistema caracterizado por ser un sistema único y por establecer las medidas específicas. El art 727 no contiene un numerus clausus ya que lo que establece es “que podrá acordarse entre otras las siguientes medidas”. El legislador no señala un número específico sino que lo deja abierto. Lo que el legislador ha hecho es señalar las medidas cautelares que más se utilizan en la práctica. Vamos a analizar el contenido del art 727, el cual regula las medidas cautelares específicas y dispone que podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:

1.- El embargo preventivo de bienes: Podrá acordarse para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos. Fuera de los casos enunciados tb será procedente el embargo preventivo si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.

El embargo preventivo de bienes es prácticamente como el embargo ejecutivo de bienes pero con la diferencia de que en el primero no se puede realizar forzosamente ya que para ello es necesario que el embargo preventivo deje de ser tal y se convierta en ejecutivo.

2.- La intervención o administración judiciales de bienes productivos

Se dará cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de esta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer. Tradicionalmente, aseguramiento de bienes litigiosos. Era la medida idónea para cuando se iban a reivindicar fincas, minas… 3.- Depósito de cosa mueble Procederá cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesión del demandado. Aquí parece lógico para tratar de evitar posibles ventas. Esto guarda relación con la diligencia preliminar de exhibición del bien mueble (exhibición preliminar ). Supone una garantía de la entrega. 4.- La formación de inventarios de bienes Se hará en las condiciones que el trib disponga 5.- La anotación preventiva de demanda Esto será cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en los registros públicos.

6.- Otras anotaciones registrales

Se dará en casos en los que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución.

7.- La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad Tb la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta, o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.

8.- La intervención y depósito de ingresos Se refiere a la intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual. Pude suponer la intervención de bienes productivos y de actividades.

9.- El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos Nos referimos a aquellos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para su producción. 10.- La suspensión de acuerdos sociales impugnados

Se llevará a cabo cuando el demandante o demandantes representen al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial. Se permite suspensión para evitar daños que se podrían provocar.

11.- Aquellas otras medidas, que para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes.

Tb aquellas que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.

* Como ya hemos dicho estás son las medidas que prevé el legislador por ser las más comunes en la práctica pero deja abierta la posibilidad de acordar otras. 3.- PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Vamos a analizar los distintos trámites a) La solicitud Es el primero de los trámites y puede presentarse en tres momentos distintos:  

Antes d la demanda Con la demanda



Después de la demanda



Presentación antes de la demanda

Será necesario indicar en la solicitud por escrito: el trib competente, las partes y la fundamentación de la medida, fundamentación que se refiere a: que concurren los presupuestos materiales y procesales y además de esto como se solicita antes de la presentación de la demanda hay que fundamentar la urgencia. Tb debe formularse la medida cautelar concreta que se pide. Deben acompañarse los documentos que la justifiquen o bien proponer la práctica de otros medios distintos para fundamentar el fumus boni iuris. Debe ofrecerse la prestación de caución tb en ese escrito. Junto con la solicitud se acompañarán los documentos señalados por la Ley: lo establecido en los arts 23 y 31 en relación al abogado y procurador como por ejemplo poder del procurador, justificativos de representación…etc. Se establece en relación a esto que si la medida es urgentísima puede solicitarse sin abogado y procurador. En este caso se tramitará la medida cautelar y si se otorga es necesario para que sigan en vigencia que se presente la demanda dentro de los 20 días siguientes a la adopción de la medida cautelar. Si no se hace así el trib de oficio mediante auto ordenará el alzamiento de las medidas y condenará al solicitante al pago de las costas y los daños y perjuicios, serían susceptibles de ejecución. Presentación de la solicitud con la demanda Se presenta con la demanda pero no debe confundirse con esta puesto que deben ser escritos separados. Presentación después de la demanda El art 730.4 establece que con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos puesto que no concurrían cuando se presentó la demanda. Si la concurrencia de los presupuestos se produjo en el momento de presentar la demanda tuvo que hacerse entonces, a menos que se acredite un cambio de la situación.

La contradicción Es el segundo de los trámites. Aquí el legislador ha previsto dos supuestos distintos: Contradicción previa Contradicción diferida La regla general es la contradicción previa. La contradicción previa implica que antes de resolver sobre la medida cautelar se oye al demandado. Pero tb cabe la contradicción diferida que implica que se concede la medida cautelar y luego podrá oponerse el demandado: se permite cuando el solicitante acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede contravenir el buen fin de la medida cautelar; si el trib así lo considera mediante auto adoptará la medida cautelar sin previa audiencia y razonando en ese auto los motivos por los cuales no se ha

oido al demandado. Analicemos ahora más a fondo los distintos tipos de contradicción:

Contradicción previa Es la regla general y la encontramos en el art 733.1. Formulada la solicitud por el solicitante se notifica al demandado y se convoca a las partes a una vista, la cual tiene las siguientes finalidades: Que las partes expngan lo que convenga a su derecho Que se practiquen las pruebas propuestas por el solicitante y las que pueda proponer el demandado Tb podrán pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere practicarse en el acto de la vista se llevará a cabo en el plazo de cinco días. Se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución, es decir, se oirá a las partes al respecto Y quien deba sufrir la medida cautelar podrá pedir al trib que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el art 746. Existe por tanto la posibilidad de discutir la propuesta que haga el demandado de sustituir la medida cautelar por una caución sustitutoria. Celebrada la vista el trib resuelve sobre la adopción o no de la medida cautelar mediante auto, respecto a los efectos decir que: Si es estimatorio de la solicitud (art 735) porque concurren los presupuestos necesarios fijará la medida o medidas que se acuerden y el régimen de las mismas y en su caso la cuantía y tipo de la caución que deba prestarse. Tras la prestación de la caución del solicitante se procederá a la adopción de la medida. El art 738 regula la ejecución de la medida cautelar establece como se llevarán a cabo las medidas según sean: embargo preventivo, administración judicial, anotación preventiva…etc. Tb establece que los depositarios, administradores judiciales o responsables de los bienes o derechos sobre los que haya recaído una medida cautelar sólo podrán enajenarlos previa autorización del trib. Si no concurren los presupuestos se dictará auto denegatorio y en uno y en otro caso cabrá interponer recurso de apelación. Se ha planteado el problema de si estos autos producen o no efectos de cosa juzgada: la respuesta que se establece es que si producen efectos de cosa juzgada siempre que no se alteren las circunstancias en virtud de las que se adoptaron las medidas cautelares (art 736): al respecto dispone el art 736 que “Aun denegada la petición de las medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición”.

Contradicción diferida El solicitante puede solicitar al trib por razones de urgencia que se adopten medidas cautelares sin dar audiencia al demandado. Si el trib estima esto dictará auto sin dar audiencia al demandado adoptando las medidas cautelares y justificando en el mismo las razones por las que no se ha dado audiencia al demandado. Se distinguen dos formas de contradicción diferida: A través de recursos: pero no es esta la solución de nuestra Ley: no es una solución usada, no hay régimen

A través de la vía de la oposición (art 739) Así lo que establece este art 739 es que una vez dictado el auto podrá el demandado formular oposición en el plazo de 20 días contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares. En el escrito de oposición se indicará lo que estime sobre la caución prestada por el solicitante, propondrá medios de prueba en relación a la medida cautelar y ofrecerá caución sustitutoria (art 740) de la medida cautelar. De este escrito de oposición se dará traslado al solicitante y se convocará una vista de la misma manera que en el art 734. Esto se resuelve tb mediante auto: Si el auto mantiene las medidas cautelares se condenará al opositor a las costas del incidente de oposición. Si el auto alza las medidas cautelares se condenará al actor a las costas y daños y perjuicios producidos previa liquidación según los artículos 712 y ss. Este auto será apelable. 4.- MODIFICACIÓN Y ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las resoluciones (hablamos de las que resuelven medidas cautelares) producen efectos de cosa juzgada siempre y cuando las circunstancias permanezcan en la misma situación. Como ya sabemos la variabilidad es una de las características de estas medidas. Si hay alteración de esas circunstancias las medidas cautelares podrán ser modificadas. En este sentido el art 743 dispone que: “Las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas. La solicitud de modificación será sustanciada y resuelta conforme a lo previsto en los arts 734 y ss” Como podemos ver el art 743 para indicarnos el proced se remite a los arts 734 y ss: esto es mediante escrito, traslado del mismo, vista…etc. Las medidas tb pueden alzarse y quedar sin efecto. Debemos distinguir varios supuestos en relación al alzamiento de las mismas:

I.- Que haya sentencia absolutoria firme: Así el art 745 establece que: “ Firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo, o en la instancia, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá conforme a lo dispuesto en el art 742 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado. Lo mismo se acordará en los casos de renuncia a la acción o desistimiento de la instancia”. Lo que nos quiere decir es que si la sentencia es absolutoria y firme se alzarán de oficio las medidas adoptadas y se procederá a determinar los daños y perjuicios ocasionados al demandado liquidándose por el proced previsto en el art 712 y ss de la LEC. Lo visto es para los casos de absolución de fondo o en la instancia y renuncia o desistimiento.

II.- Que haya sentencia firme condenatoria: En este caso habrá que esperar a que transcurra el plazo del art 548 (nos referimos al plazo de los 20 días posteriores a aquél en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado) para que el ejecutante pueda solicitar la ejecución, subsistiendo mientras tanto las medidas. Si se pide ejecución se transformarán estas medidas en ejecutivas. Pero si no se pide ejecución se alzarán las medidas adoptadas. El embargo sigue siendo preventivo hasta que transcurre el mencionado plazo de 20 días. Aquí no habría indemnización por daños y perjuicios. Lo que exactamente dispone el mencionado art 548 es que: “El trib no despachará ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente dentro de los 20 días posteriores a áquel en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado”.

III.- Que la sentencia no sea firme y esté pendiente de recurso (de apelación o extraordinario) Aquí debemos distinguir dos situaciones: Que la sentencia sea estimatoria: Aquí pueden ocurrir dos cosas: - Que se solicite ejecución provisional con lo que desaparecerían las medidas cautelares y se pasaría a adoptar medidas ejecutivas. - Que no se solicite la ejecución provisional por lo tanto perdurarían las medidas cautelares hasta que la sentencia sea firme.

Que la sentencia se desestimatoria. Aquí nuevamente se distinguen dos situaciones: * Que la sentencia desestime totalmente la demanda: en este caso el trib ordenará el inmediato alzamiento de las medidas adoptadas salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de otras distintas y previa audiencia a la parte contraria (el demandado), el trib podrá acceder a esa solicitud aumentando el importe de la caución (art 744). El trib resuelve por auto. * Si la sentencia sólo desestima parcialmente: en este supuesto el trib resolverá mediante auto lo que considere oportuno. Resolverá con audiencia a la parte contraria. Art 744 La Ley contempla el supuesto de “sustitución de las medidas cautelares” en los arts 746 y 747. Se habla de sustitución de las medias cautelares por una caución sustitutoria que ofrece el demandado. El trib debe tener en cuenta los presupuestos exigidos por la Ley (apariencia jurídica, peligro de demora y la proporcionalidad de la medida cautelar que se va a adoptar) y a tenor de esto fijar la cuantía de la caución. Exactamente dispone el art 746 que para decidir sobre la petición de aceptación de caución sustitutoria, el trib examinará el fundamento de la solicitud de medidas cautelares, la naturaleza y contenido de la pretensión de condena y la apariencia jurídica favorable que pueda presentar la posición del

demandado. Tb tendrá en cuenta el trib si la medida cautelar habría de restringir o dificultar la actividad patrimonial o económica del demandado de modo grave y desproporcionado respecto del aseguramiento que aquella medida representaría para el solicitante. Tb examinará como proporcionalidad…etc.

hemos

dicho

la

concurrencia

de

presupuestos

materiales,

la

La Ley establece varios momentos para su solicitud: En el momento de la vista: en la audiencia al demandado si la contradicción es previa (esto es cuando se va a oir antes al demandado). Si la contradicción es diferida: cabe que en el escrito de oposición pretenda sustituir la medida cautelar adoptada por caución En cualquier momento posterior mediante escrito motivado con fundamentación y documentos. Ofreciendo la caución sustitutoria. Esto se sustanciará igual que la adopción de medidas cautelares: del escrito se da traslado al solicitante de la medida cautelar y se convocará a las partes a la celebración de una vista que se llevará a cabo en la forma prevista en el art 734. El trib resolverá mediante auto irrecurrible. En relación a l forma de la caución: la caución sustitutoria podrá prestarse en cualquiera de las formas legales: dinero efectivo, aval… o por otro medio que el trib considere suficiente.

LECCION 35. PROCESOS ESPECIALES. 1. concepto y clases. El juicio ordinario y el juicio verbal son los procesos normales. Las características de estos procesos especiales son las siguientes: -a pesar de que en el proceso civil imperaba el principio dispositivo, en estos procesos , no se da, ya que los intereses son de otro tipo. Rige el principio de oficialidad, porque las materias son objeto de mayor interés par ala sociedad. Estos asuntos son los del art. 748: capacidad, filiación, paternidad y maternidad, y matrimoniales. -en determinadas ocasiones interviene el ministerio fiscal. Art. 749. -las partes no disponen del objeto del proceso, Art. 751., 752.2 . en casos de desistimiento se requiere al fiscal, salvo en determinados casos. -no hay prueba tasada. La admisión de los hechos pro las partes no vincula al juzgador.. las pruebas no están en manos exclusi9vamtne de las partes, sino que pueden se propuestas por el fiscal y el tribunal de oficio puede acordar cualquier prueba que considere pertinente. -algunos de estos procesos, en su tramitación, se remiten a los cauces del juicio verbal, con escrito de contestación a la demanda. Art. 753. ( a diferencia del verbal ordinario que hay demanda sucinta, a vista juicio y sentencia.) -cuando hay menores de edad implicados o de cuestiones relativas a la vid intima y

privada de las partes, es frecuente que la vista se celebre a puerta cerrada. Art. 754. Estas características lo aproximan al proceso penal y lo distancian del civil. 2. procesos sobre la capacidad de las personas.

-proceso de incapacitación: es un proceso muy especial, se dan todas las características anteriores. Rige de forma muy estricta la oficialidad. La sociedad tiene muchos interés en que se incapacite a personas que no pueden gobernarse por si mismos, precisamente para protegerlos. Además, también tienen interés que no se incapacite a quien pueda gobernarse a pesar de todas las apariencias. En muchas ocasiones, en el mismo no hay conflicto de interés privados contrapuestos: el demandante no va frente al demandado, sino que le interesa protegerle. Competencia: Art.756. el juzgado de primera instancia del lugar donde resida el presunto incapaz. Legitimación: activa: Art. 757.1, 2, 3, y 4. reformado por art. 18 noviembre de 2003. se legitima a los familiares y al fiscal. Aptado. 1: el cónyuge o situación de hecho, ascendientes y descendientes. Aptado. 2: el fiscal en defecto de otras. Aptado. 3: cualquier persona podrá poner en conocimiento al fiscal para que actué correspondientemente. Menores de edad, para protegerlos cuando alcance la mayoría de edad, los padres tutores, . Defensa y representación: es preceptiva la intervención, defendidos por abogado y representado pro procurador, para ambas partes. Si el presunto incapaz, no tiente abogado, será el fiscal, salvo que sea el propio quien lo promueva, en este caso, se nombra un defensor judicial. procedimiento: el juicio verbal con escrito de contestación a la demanda. Contra la sentencia cabra apelación. Este proceso presenta ciertas especialidades: -en cuanto a la prueba: practica de las propuestas por las partes, y el tribunal también podrá proponer de oficio. Siempre se practicaran obligatoriamente las siguientes: Art. 759. testimonio de parientes; reconocimiento judicial, cuyo objeto es una persona, entrevistares con el incapaz.; informe perito.psiquitara. tanto en primera como en segunda instancia son obligatorias, la mediación será determínate ante la audiencia en apelación. -en cuanto a las medidas cautelares: se adoptan pro el juez, a petición del fiscal y de las partes. La diferencia con los otros procesos, es que a quien o necesariamente tiene que pedirlas alguien, el juez lo podrá hacer de oficio. Se adopta para proteger su patrimonio, art. 762. se podrán aceptar excepcionalmente, in audita parte, sin la vista donde el demandado alegue. Se puede pedir el internamiento del incapaz: medida muy restrictiva, hay privación de libertad. La ley exige la autorización de un juez, sin ella se podrá solicitar el Habeas Hábeas ante el director del hospital, por delito detención ilegal. Solo por razones de urgencia, y en 72 horas, el juez podrá ratificarlo, sin haberlo

autorizado previamente. Art. 763 regula el internamiento no voluntario. Después de la ratificación, el juez da traslado al fiscal para que promueva un proceso de incapacitación. Aptado. 2: referente al internamiento de menores. Aptado. 3. procedimiento para la autorización o ratificación. Antes de decidir sobre el internamiento, el juez precitara pruebas, perito medico, testimonio de allegados y el propio reconocimiento judicial, es decir, entrevista con él. El presunto incapacitado, podrá aparecer con abogado y procurador, . se resuelve por auto apelable. Aptado. 4. una vez acordado el internamiento, el juez controlara la evolución del interno. Este internamiento puede ser una medida cautelar del proceso de incapacitación, pero también puede, ser un proceso en si mismo considerado, en los que no hay proceso de incapacitación, es un proceso especial para obtener la autorización de ingreso en un centro. ( en relación a este proceso: -se dan todas las características de proceso no dispositivos. Art. 748 a 766. -la competencia, según si pide la autorización para ingresar, conocerá el juez de primera instancia del lugar donde resida la persona, y si es la ratificación ees el juez del lugar donde se encuentre el centro. -legitimación: los interesados, y el fiscal. -concluye con sentencia apelable. Cuando deviene firme, y se declara la incapacidad, no impide que posteriormente si cambian las circunstancias se podrá promover la reintegración de la capacidad. Art. 761.

3. Procesos sobre filiación, paternidad y maternidad. Objeto: remisión al Código civil Art. 127 y siguientes. Materia de filiación Se les aplica las características de los procesos no dispositivos. -legitimación activa: art. 765.1, hijo o menor incapacitad, sera el fiscal su representantes, herederos interesados. -legitimación pasiva: Art. 766, el padre o hijo. Procedimiento: juicio verbal pero con escrito de contestación a la demanda. Hay especialidades en 3 asuntos: