Rechten en plichten van multinationale ondernemingen in het

Katholieke Universiteit Leuven Faculteit Rechtsgeleerdheid

Instituut voor Internationaal Recht Working Paper Nr. 118 – December 2007

Rechten en plichten van (multinationale) ondernemingen in het internationaal recht Jan Wouters en Leen Chanet

1

Het Instituut voor Internationaal Recht van de K.U.Leuven groepeert het onderwijs en onderzoek dat aan de rechtsfaculteit van de K.U.Leuven wordt verricht op het gebied van het internationaal recht en het recht van de internationale organisaties. Het Instituut organiseert ook congressen, seminars, workshops en lezingen die actuele internationaalrechtelijke thema’s onder de aandacht brengen. Sinds de lente van 2007 neemt het Instituut deel aan het Leuven Centre for Global Governance Studies. Dit interdisciplinair onderzoekscentrum van de humane wetenschappen is gericht op het uitvoeren en bevorderen van interdisciplinair onderzoek op het vlak van thema’s die verband houden met globalisering, processen van governance en multilateralisme, met een bijzondere focus op de volgende domeinen, rekening houdend met de vele transversale onderwerpen: (i) handel en duurzame ontwikkeling; (ii) vrede en veiligheid; (iii) mensenrechten, democratie en rechtsstaat; en (iv) de Europese Unie en multilaterale governance op wereldvlak. De reeks working papers, gestart in 2001, streeft naar een betere verspreiding van de resultaten van het onderzoek van het Instituut en van andere onderzoekers binnen de academische gemeenschap en daarbuiten. Zij bevat bijdragen in het Nederlands, in het Engels en in het Frans. Naar deze working papers mag met gepaste bronvermelding verwezen worden. Voor meer informatie en een volledige lijst van beschikbare working papers, raadpleeg de internetsite van het Instituut voor Internationaal Recht op www.internationaalrecht.be en de website van het Leuven Centre for Global Governance Studies op www.globalgovernancestudies.eu © Instituut voor Internationaal Recht, K.U. Leuven, 2001-2008 Instituut voor Internationaal Recht K.U.Leuven Tiensestraat 41, B-3000 Leuven Tel. +32 16 32 51 22 Fax +32 16 32 54 64 Prof. Dr. Jan Wouters, Gewoon Hoogleraar Internationaal Recht en het Recht van Internationale Organisaties; Directeur, Leuven Centre for Global Governance Studies en Instituut voor Internationaal Recht, K.U.Leuven

2

RECHTEN EN PLICHTEN VAN (MULTINATIONALE) ONDERNEMINGEN IN HET INTERNATIONAAL RECHT I. INLEIDING .................................................................................................................................................. 3 II. MULTINATIONALE, TRANSNATIONALE EN ANDERE ONDERNEMINGEN ....................................................... 5 III. INTERNATIONALE RECHTSSUBJECTIVITEIT ............................................................................................ 7 IV. RECHTEN IN HET INTERNATIONAAL RECHT ........................................................................................... 9 A. ONDERNEMINGEN ALS DRAGERS VAN MENSENRECHTEN ................................................................................ 9 1. Bescherming door nationale rechtscolleges ...................................................................................... 10 2. Bescherming door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.................................................. 11 a. b. c. d. e.

Recht op eigendom ........................................................................................................................................ 11 Recht op respect voor de woning ................................................................................................................... 14 Vrijheid van meningsuiting............................................................................................................................ 15 Morele schadevergoeding als onderdeel van billijke genoegdoening ............................................................ 15 Tussenbesluit ................................................................................................................................................. 16

B. RECHTEN VAN MNO IN HET INTERNATIONALE INVESTERINGSRECHT ........................................................... 16 1. Materieelrechtelijke bescherming...................................................................................................... 16 a. b. c. d.

2.

Internationaal gewoonterecht ......................................................................................................................... 16 Bilaterale investeringsverdragen .................................................................................................................... 18 Multilaterale bescherming van investeringen................................................................................................. 21 Investeerder-staat-overeenkomsten................................................................................................................ 26

Procedurele bescherming .................................................................................................................. 28 a. Internationaal Centrum voor de Beslechting van Investeringsgeschillen.............................................................. 28 a. Permanent Hof van Arbitrage ........................................................................................................................ 29 b. UNCITRAL-regels ........................................................................................................................................ 29 c. Iran – US Claims Tribunal ............................................................................................................................. 29 d. United Nations Claims Commission .............................................................................................................. 30

V. PLICHTEN EN VERANTWOORDELIJKHEDEN IN HET INTERNATIONAAL RECHT ........................................... 30 A. BURGERLIJKE AANSPRAKELIJKHEID VOOR MILIEUVERVUILING .................................................................... 30 B. VERANTWOORDELIJKHEID VOOR INTERNATIONALE MISDADEN .................................................................... 31 1. Internationale strafrechtscolleges...................................................................................................... 32 2. Nationale rechtscolleges .................................................................................................................... 34 a. b.

Burgerrechtelijke aansprakelijkheid: Alien Tort Claims Act ......................................................................... 34 Strafrechtelijke aansprakelijkheid .................................................................................................................. 37

C. VERANTWOORDELIJKHEID VOOR MENSENRECHTEN ..................................................................................... 38 1. VN-Normen ........................................................................................................................................ 39 2. OESO-Richtsnoeren ........................................................................................................................... 42 3. IAO-Tripartiete Verklaring ................................................................................................................ 43 4. VN Global Compact........................................................................................................................... 44 VI. CONCLUSIE ......................................................................................................................................... 45

I.

INLEIDING

1. De tijd dat het internationaal recht zich alleen tot Staten richtte, is lang voorbij. Steeds meer ontlenen ook niet-statelijke actoren er rechten en plichten uit, vaak zelfs zonder dat het nationaal recht tussenbeide komt. In enkele gevallen kunnen ze hun rechten met een bijhorend vorderingsrecht afdwingen. Soms kunnen ze zelf aansprakelijk gesteld worden voor het nietnaleven van hun internationaalrechtelijke verplichtingen. De niet-statelijke actoren waar het internationaal recht zich tot richt zijn heel verscheiden, gaande van individuen, over nietgouvernementele organisaties en ondernemingen tot rebellengroepen. Deze bijdrage bespreekt

3

de relevantie van het internationaal recht voor ondernemingen, inzonderheid multinationale ondernemingen (zie infra, 2, voor nadere duiging omtrent dit begrip). De analyse van volkenrechtelijke rechten en plichten voor ondernemingen kan vanuit een tweetal invalshoeken gebeuren, en niet toevallig houden deze verband met de ontwikkelingen van het internationaal recht terzake. Enerzijds dragen (multinationale) ondernemingen bij tot economische groei, ontwikkeling en technologische vooruitgang. Anderzijds kunnen zij ook schade toebrengen aan de rechten en levens van individuen en gemeenschappen, onder andere door hun praktijken inzake milieu en tewerkstelling, relaties met leveranciers en klanten en interacties met overheden. 1 2 Het recht, ook het internationaal recht, staat derhalve voor de tweevoudige uitdaging om enerzijds de positieve bijdragen die ondernemingen leveren te faciliteren en aan te moedigen en anderzijds de schade die zij kunnen veroorzaken te voorkomen of te beteugelen. Dit heeft geleid tot twee dynamieken. Enerzijds werden in het internationaal recht – onder druk van de kapitaaluitvoerende landen - regels gecreëerd met als doel het beschermen en bevorderen van buitenlandse investeringen. Investeerders kunnen vandaag de dag dan ook meestal rekenen op een uitgebreide juridische bescherming van hun directe buitenlandse investeringen, die zij bovendien kunnen afdwingen via arbitrage. Anderzijds staat het internationaal recht onder druk om de potentiële negatieve impact van ondernemingen te regelen. Door de globalisering van de economie zijn (multinationale) ondernemingen sinds de jaren 1970 steeds groter en machtiger geworden. 3 Daar komt bij dat grote ondernemingen de plaats van hun activiteiten vaak vrij kunnen kiezen, zodat individuele landen niet gemakkelijk regelgevend kunnen optreden ten aanzien van hen. 4 Bovendien vervullen ondernemingen vandaag de dag soms belangrijke taken die vroeger door de overheid zelf werden verricht, zoals water-, gas en elektriciteitsdistributie. Om die redenen weerklinkt steeds vaker de roep om internationale regelgeving. Ten slotte komt ook het internationale investeringsrecht zelf onder druk te staan omdat het meer dan eens de nationale regelgevende bevoegdheid van Staten (meestal de Staat van vestiging) in het gedrang brengt en geen (of te weinig) plichten koppelt aan de ruime bescherming geboden aan buitenlandse investeerders. In deze bijdrage bespreken we eerst kort het begrip (multinationale) onderneming (2) en gaan we de positie van ondernemingen als internationale rechtssubjecten na (3). Daarna trachten we een overzicht te geven van de rechten en plichten van ondernemingen in het internationaal recht (4). Hierbij komen met name het internationale investeringsrecht en het minder voor de hand liggende - inroepen van mensenrechten door ondernemingen aan bod. Ten slotte gaan we in op de plichten die het internationaal recht oplegt aan ondernemingen, waarbij we focussen op internationale misdaden en mensenrechtenverplichtingen (5).

1

Subcommissie voor de promotie en de bescherming van de rechten van de mens, Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights, aangenomen op de 55e zitting, 26 augustus 2003, VN Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.1, preambule, paragraaf 11. 2 Deze tegenstelling vindt men ook terug in OESO, ‘Statement by the Chair of the Ministerial’ bij de aanname van de herziene Verklaring over internationale investeringen en multinationale ondernemingen, aangenomen op 27 juni 2000, http://www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922428.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007: “Het is immers algemeen aanvaard dat buitenlandse investeringen weliswaar belangrijk zijn voor economische groei en dat multinationals bijdragen aan economische en sociale vooruitgang en vooruitgang op het vlak van het milieu, maar dat de werkzaamheden van MNO de bevolking van zowel thuis- als gastlanden ook verontrusten”. 3 P. ALSTON, “The ‘not-a-cat’ syndrome: Can the international human rights regime accommodate non-state actors?”, in P. ALSTON (ed.), Non-state actors and human rights, Oxford, Oxford University Press 2005, 1, op 17. 4 Zie L.C. BACKER, ‘Multinational corporations, transnational law: the United Nations’ Norms on the responsibilities of transnational corporations as a harbinger of corporate social responsibility in international law’, 37 Columbia Human Rights Law Review 2006, 291, 309.

4

II.

MULTINATIONALE, TRANSNATIONALE EN ANDERE ONDERNEMINGEN

2. Internationale instrumenten en literatuur hanteren een waaier van begrippen die aanduiden wat wij in deze bijdrage ‘multinationale ondernemingen’ (MNO) zullen noemen. 5 We overlopen deze begrippen even om tot een werkdefinitie van het begrip ‘MNO’ te komen. Tot slot bespreken we de relevantie van het internationaal recht voor andere ondernemingen dan MNO. Een eerste onderscheid is dat tussen ‘corporations’ en ‘enterprises’. Over het algemeen verkiest men de term ‘enterprise’ omdat die de verschillende juridische verschijningsvormen van ondernemingen dekt en niet louter verwijst naar een vennootschapsrechtelijke structuur.6 Een MNO is immers geen vennootschap, maar eerder een groep of netwerk van vennootschappen en andere entiteiten die zijn opgericht volgens het nationale recht van verschillende landen en verschillende juridische gestalten aannemen. 7 Ook de VN erkent dat MNO verschillende juridische verschijningsvormen kunnen aannemen, maar gebruikt toch het begrip ‘corporation’, 8 zij het in de ruimere betekenis van ‘onderneming’ (‘enterprise’). 9 Het begrip ‘onderneming’ in deze bijdrage moet beschouwd worden als ‘enterprise’ en niet als ‘corporation’. Daarnaast maakt men een onderscheid tussen multinationale en transnationale ondernemingen. 10 Volgens economen is een multinationale onderneming een onderneming die dankzij directe investeringen in meer dan één land inkomensgenererende activa bezit, controleert en beheert.11 Gewoonlijk bedoelt men hiermee dat de onderneming een productieeenheid heeft in het buitenland. 12 Een MNO is derhalve een onderneming die controle over een bedrijf in een ander land heeft verworven dankzij directe buitenlandse investeringen en die niet louter grensoverschrijdend financiële activa verwerft zonder zeggenschap. 13 Een transnationale onderneming onderscheidt zich van een multinationale onderneming doordat haar aandeelhoudersschap en bestuur eveneens internationaal verspreid zijn. 14 Het gaat niet langer om een moederbedrijf met een centraal beslissingscentrum in één land, maar om een onderneming die activiteiten en verantwoordelijkheden over de wereld verdeelt. 15 5 Zie P. MUCHLINSKI, Multinational enterprises and the law, Oxford, Blackwell, 1995, 12-15 en C. WALLACE, The multinational enterprise and legal control: host state sovereignty in an era of economic globalization, Den Haag, 2002, Martinus Nijhoff, 102-119 voor een bespreking van de gebruikte terminologie. 6 P. MUCHLINSKI, Multinational enterprises and the law, o.c., 12. 7 C. WALLACE, l.c., 103. 8 Zie bijvoorbeeld de Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises en recenter UNCTAD, World Investment Report, 2005: Transnational corporations and the internationalization of R&Di, United Nations, New York and Geneva, 2005, 297. 9 Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises, paragraaf 20. 10 Zie C. WALLACE, o.c., 104-109 voor een goede bespreking van het onderscheid tussen ‘multinational’ en ‘transnational’. 11 N. HOOD en S. YOUNG, The economics of the multinational enterprise, Londen, Longman, 1979, 3; A. CHANDLER en B. MAZLISH, ‘Introduction’, in Leviathans: Multinational corporations and the new global history, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, 1, op 3. Gewoonlijk neemt men aan dat eigendom van 10 % van de aandelen of equivalent daarvan wanneer de onderneming geen vennootschap is, volstaat om de activa te kunnen controleren: J.L. MUCCHIELLI, Multinationales et mondialisation, Paris, Editions du Seuil, 1998, 18; UNCTAD, World investment report 2005 Transnational corporations and the internationalization of R&D, o.c., 297. 12 A. CHANDLER en B. MAZLISH, l.c., op 3; N. HOOD en S. YOUNG, o.c., 3; J.L. MUCCHIELLI, o.c., 18. Voor de Tripartiete Verklaring van beginselen over multinationale ondernemingen en sociaal beleid van de Internationale Arbeidsorganisatie volstaat het dat de onderneming productie, distributie, diensten of andere voorzieningen in het buitenland bezit of controleert: Internationale Arbeidsorganisatie, Tripartiete Verklaring van beginselen over multinationale ondernemingen en sociaal beleid (Tripartite Declaration of principles concerning multinational enterprises and social policy), aangenomen door de Raad van Beheer tijdens zijn 204e sessie, in Genève, in 1977, zoals herzien in november 2000 en maart 2006, http://www.ilo.org/public/english/employment/multi/download/english.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 13 Dat laatste noemt men portfolio investeringen. 14 C. WALLACE, o.c., 107, 110. Zie ook R. ROBINSON, in een boekbespreking “UNCTAD, Transnational corporations in World development: trends and prospects, New York, 1988”, 84 American Journal of International Law 1990, 639, op 640, ook door haar aangehaald, op 108. 15 M. WEIDENBAUM, “Antitrust policy for the global market-place”, 28 Journal of world trade 1994, 27, op 28-29.

5

Transnationale ondernemingen verliezen derhalve hun eigen nationale identiteit en worden “wereldburgers”. 16 Ze kunnen worden beschouwd als een vergevorderde vorm van multinationale ondernemingen. 17 Juridische instrumenten hebben dit onderscheid tussen multinationale en transnationale ondernemingen echter niet op die manier overgenomen. Zo heeft de VN het consequent over transnationale ondernemingen, waarmee ze echter ook ondernemingen bedoelt die uit een klassiek moederbedrijf met buitenlandse filialen bestaan.18 In de VN-Normen over de verantwoordelijkheden van transnationale ondernemingen en andere ondernemingen ten aanzien van mensenrechten heeft men het over een economische entiteit die werkzaam is in meer dan één land of een cluster van economische entiteiten die werkzaam is in twee of meer landen. 19 De OESO en de IAO daarentegen verkiezen allebei de term ‘multinationale’ onderneming. De OESO-Richtsnoeren voor multinationale ondernemingen geven geen precieze definitie van dit begrip, omdat dit niet vereist zou zijn voor hun toepassing, maar maken wel duidelijk dat het over het algemeen om ondernemingen of andere entiteiten gaat die in meerdere landen gevestigd zijn en zo met elkaar verbonden zijn dat ze hun activiteiten op verschillende wijzen op elkaar kunnen afstemmen. Eén of meer van deze entiteiten kan een belangrijke invloed op de activiteiten van de anderen uitoefenen, al kan de mate van autonomie binnen de onderneming sterk variëren. 20 De IAO-Tripartiete Verklaring van beginselen over multinationale ondernemingen en sociaal beleid 21 vermijdt eveneens een precieze juridische definitie te geven, omdat dat niet nodig zou zijn. Met het oog op een beter begrip van de Verklaring wordt er wel een woordje uitleg gegeven bij het begrip MNO. MNO zijn ondernemingen die productie, distributie, diensten of andere voorzieningen in het buitenland bezitten of controleren. De graad van autonomie van de entiteiten binnen een MNO kan sterk variëren van de ene tot de andere MNO, afhankelijk van het verband tussen de entiteiten en hun activiteiten, de grote diversiteit in eigendom, grootte en aard en de situering van de werkzaamheden van de betrokken ondernemingen. Tenzij anders bepaald, verwijst het begrip MNO in de ILO-Verklaring naar alle deelentiteiten van een MNO, alnaargelang de verantwoordelijkheden onder hen verdeeld zijn, in de verwachting dat zij zullen samenwerken en elkaar de nodige bijstand verlenen om de toepassing van de principes uit de Verklaring te vergemakkelijken. 22 Of de onderneming publieke, privaat of een mengvorm daarvan is, is noch voor de OESO, noch voor de ILO van belang. 23 Wij gebruiken in deze bijdrage het begrip MNO en bedoelen hiermee ondernemingen, en al hun deelentiteiten, die in het buitenland produceren, verdelen, diensten verrichten en/of inkomensgenerende activa bezitten of controleren. Of ze privaat, publiek of een mengvorm daarvan zijn, is in principe van geen belang. 24

16 Idem, met verwijzing naar de woorden van Wisse Dekker, voorzitter van de raad van commissarissen van Philips, zoals geciteerd door S. FEIRSTET, “How a fax machine saved GIC”, 78 Institutional investor, 29. 17 C. WALLACE, l.c., 107-108. 18 Zie de definitie van ‘transnational corporation’ in UNCTAD, World investment report 2005: Transnational corporations and the internationalization of R&Di, United Nations, New York en Genève, 2005, 297. 19 VN Subcommissie voor de promotie en bescherming van de rechten van de mens, Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights, aangenomen tijdens de 55e zitting, op 13 augustus 2003, VN Doc/E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev/2, paragraaf 20. 20 OESO, OESO Richtsnoeren voor multinationale ondernemingen (herzien in 2000)/ OECD Guidelines for Multinational Enterprises Revision 2000, paragraaf I.3, http://www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922428.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. Voor een officieuze Nederlandse vertaling van de Richtsnoeren, zie http://www.oesorichtlijnen.nl/documenten/Ned_tekst_richtlijnen.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 21 Supra, noot 12. 22 IAO Tripartiete Verklaring, paragraaf 6. 23 OESO-Richtsnoeren, paragraaf I.3 en IAO-Tripartiete Verklaringi, paragraaf 6. 24 Met dien verstande dat enkel privé-ondernemingen een beroep kunnen doen op het EHRM, cf. infra.

6

Naast multinationale hebben ook andere ondernemingen een aantal rechten en plichten in het internationaal recht. Voor wat het genieten van mensenrechten door ondernemingen 25 , of de schending door ondernemingen van het internationaal strafrecht betreft 26 , wordt geen onderscheid gemaakt tussen types van ondernemingen. Om een beroep te kunnen doen op het internationaal recht inzake buitenlandse investeringen is natuurlijk wel vereist dat de onderneming directe buitenlandse investeringen heeft. 27 Tot slot dragen niet alleen MNO, maar ook andere ondernemingen verantwoordelijkheid voor de bescherming en bevordering van mensenrechten, zoals wordt erkend door de drie hoger vernoemde gedragscodes. Zo zijn de VN-Normen relevant voor ‘other business enterprises’, ongeacht de internationale of nationale aard van hun activiteiten, wanneer deze andere ondernemingen een verband hebben met een TNC, de impact van hun activiteiten niet volledig lokaal is, of hun activiteiten schendingen inhouden van het recht op veiligheid. 28 De OESO-Richtsnoeren en de ILO Tripartiete Verklaring hebben niet tot doel verschillen in behandeling tussen multinationale en nationale ondernemingen in het leven te roepen en beschrijven goed gedrag voor alle ondernemingen. Van multinationale en nationale bedrijven wordt hetzelfde gedrag verwacht in alle situaties waarin de aanbevelingen voor beide relevant zijn. 29 Een en ander maakt duidelijk dat deze bijdrage relevant is voor multinationale ondernemingen, maar goeddeels ook voor andere ondernemingen. III.

INTERNATIONALE RECHTSSUBJECTIVITEIT

3. Traditioneel nam men aan dat het internationaal recht bedoeld was om de verhoudingen tussen Staten te regelen. Staten werden dan ook als de enige internationale rechtspersonen beschouwd. Gaandeweg is het internationaal recht zich echter ook tot niet-statelijke actoren gaan richten30 . Zo kunnen individuen internationale strafrechtelijke aansprakelijkheid oplopen voor het plegen van internationale misdaden. Een ander voorbeeld is dat directe buitenlandse investeringen veelal kunnen rekenen op een internationaalrechtelijke bescherming die de investeerder vaak kan afdwingen via internationale arbitrage. De vraag naar de internationale rechtspersoonlijkheid van deze niet-statelijke actoren kan dan ook niet achterwege blijven. Wie internationale rechtspersoonlijkheid bezit, is volgens het Internationaal Gerechtshof (IGH) bekwaam om internationaalrechtelijke rechten en plichten te hebben en kan een internationaalrechtelijke vordering instellen ter vrijwaring van zijn rechten. 31 Dat betekent echter niet dat men wordt gelijkgesteld aan een Staat, aangezien niet alle internationale rechtssubjecten noodzakelijk van dezelfde aard zijn of dezelfde rechten hebben. Dat, zo nog het IGH, hangt immers af van de noden van de gemeenschap. 32 Zoals verder in deze bijdrage besproken wordt, staat het vast dat MNO drager zijn van rechten en plichten in het internationaal recht. Zij kunnen ook rechtsvorderingen instellen in 25

Cf. infra. Cf. infra. 27 Cf. infra. 28 VN-Normen, paragraaf 21. 29 OESO-Richtsnoeren, paragraaf I.4 en IAO-Tripartiete Verklaring, paragraaf 11. 30 Volgens M.S. KOROWICZ bestaat de idee dat bepalingen van het internationaal recht rechtstreeks bindend kunnen zijn ten aanzien van individuen reeds ten minste sinds de 16e eeuw. Zie M.S. KOROWICZ, ‘The problem of the international personality of individuals’, 50 American Journal of International Law 1956, 533, op 534-35. 31 Internationaal Gerechtshof, Reparations for injuries suffered in the service of the United Nations, advies van 11 april 1949, I.C.J. Rep. 1949, 174, op 179. 32 Internationaal Gerechtshof, Reparations for injuries suffered in the service of the United Nations, l.c., 178: ‘The subjects of law in any legal system are not necessarily identical in their nature or in the extent of their rights, and their nature depends upon the needs of the community.’ 26

7

enkele internationale fora ter vrijwaring van die rechten. Voor de meeste rechtsgeleerden blijft de vraag naar hun internationale rechtssubjectiviteit echter controversieel. Velen laten ze open, terwijl anderen ze ontkennend beantwoorden. 33 De meeste auteurs aanvaarden wel dat bepaalde actoren, zoals ondernemingen, voor specifieke doeleinden een beperkte rechtspersoonlijkheid gekregen hebben, maar vinden dit onvoldoende om hen als volwaardige rechtssubjecten te beschouwen. 34 Internationale rechtssubjectiviteit lijkt immers vaak onlosmakelijk verbonden met de mogelijkheid om aan internationale rechtsvorming te doen 35 , wat uiteraard voorbehouden moet blijven aan Staten. Ondernemingen worden soms ook niet erkend als internationale rechtssubjecten omdat ze specifieke rechten en plichten, die eigen zijn aan Staten, niet hebben. Ze kunnen immers geen diplomatieke zendingen ontvangen, geen verdragen sluiten en geen oorlog voeren. 36 Beide argumenten zijn wat ons betreft onterecht. Het erkennen van de internationale rechtspersoonlijkheid van ondernemingen betekent immers niet dat ze op gelijke voet worden gesteld met Staten. Het is niet meer dan de bevestiging van het feit dat ze bekwaam zijn om drager te zijn van internationaalrechtelijke rechten en verplichtingen. Het betekent dat ondernemingen juridische handelingsbekwaamheid hebben, maar bepaalt niet wélke handelingen ze kunnen stellen. 37 De inhoud en uitgebreidheid van hun rechten en plichten hangt immers af van de noden van de gemeenschap, zoals het Internationaal Gerechtshof stelt. 38 Er lijkt ons derhalve geen theoretisch bezwaar te zijn tegen de erkenning van de internationale rechtspersoonlijkheid van ondernemingen. 4. Toch is de kwestie van internationale rechtspersoonlijkheid problematisch. In de eerste plaats is ze gebaseerd op een kringredenering. Enerzijds is volgens het IGH internationale rechtspersoonlijkheid vereist om drager te kunnen zijn van internationaalrechtelijke rechten en plichten, anderzijds gaat men uit van de bestaande internationale rechten en plichten van MNO om een oordeel te vellen over hun rechtspersoonlijkheid. 39 De vraag rijst dan of het a priori aantonen van de rechtspersoonlijkheid van MNO nodig is om aan te nemen dat ze rechten en plichten kunnen hebben in het internationaal recht. Ten tweede zegt de

33

A. CLAPHAM, Human rights obligations of non-state actors, Oxford, Oxford University Press, 2006, 77. P. ALSTON, l.c., 19; M.S. KOROWICZ, l.c., 561 stelt dat Staten de enige volwaardige internationale rechtssubjecten zijn, aangezien de internationale rechtspersoonlijkheid van individuen en van internationale organisaties afhangt van de wil en overeenstemming van Staten en steeds opnieuw door hen kan worden afgenomen. Hij aanvaardt wel een eventuele beperkte rechtspersoonlijkheid van niet-statelijke actoren. 35 Zie M.S. KOROWICZ, l.c., 536: volgens hem volgt uit het feit dat enkel Staten internationaal recht kunnen creëren en de rechten van private personen afgeleid zijn van een overeenkomst tussen Staten die hun een beperkte internationale persoonlijkheid toekent, dat auteurs een onderscheid maken tussen ‘volwaardige’ en ‘beperkte’ rechtssubjecten, tussen ‘actieve’ en ‘passieve’ rechtssubjecten. Zie ook A. CLAPHAM, Human rights obligations of non-state actors, o.c., 59, met verwijzing naar H. LAUTERPACHT, ‘General laws of the law of peace’, in E. LAUTERPACHT (ed.), Collected papers, Volume I, Cambridge, Cambridge University Press, 1970, 280: ‘Much of the opposition to the predominant doctrine with regard to the subjects of international law is undoubtedly due to such reasons as the reaction against the recognition of sovereign States as the only authors of international law; or the desire to vindicate the rights of man in the international sphere.’ 36 Zie P. ALSTON, l.c., 19-20 die het heeft over een zekere vooringenomenheid, met verwijzing naar B. CHENG, ‘Introduction to subjects of international law’, in M. BEDJAOUI (ed.), International law: Achievements and prospects, Parijs, UNESCO, 1991, 28. 37 D.P. O’CONNELL, International law, vol. 1 (2nd ed.), Londen, Stevens and Sons, 1970, 81-82, zoals naar verwezen door Clapham, Human rights obligations of non-state actors, o.c., 71. “Capacity implies personality, but always it is capacity to do those particular acts. Therefore “personality” as a term is only shorthand for the proposition that an entity is endowed by international law with legal capacity. But entity A may have capacity to perform acts X and Y, but not act Z, entity B to perform acts Y and Z, but not X, and entity C to perform all three. “Personality” is not, therefore, a synonym for capacity to perform acts X, Y and Z; it is an index, not of capacity per se, but of specific and different capacities”. 38 Internationaal Gerechtshof, Reparations for injuries suffered in the service of the United Nations, l.c.,178. 39 A. REINISCH, “The changing international legal framework for dealing with non-state actors”, in P. ALSTON (ed.), Non-state actors and human rights, 37, op 72. 34

8

internationale rechtspersoonlijkheid van MNO nog niets over de concrete inhoud van hun rechten en plichten in het internationaal recht. HIGGINS – thans president van het IGH - stelt dan ook terecht dat de onderverdeling in rechtssubjecten (degene die zonder nationale tussenkomst rechten en verantwoordelijkheden putten uit het internationaal recht) en –objecten niet geloofwaardig is en geen functioneel doel heeft. Voor haar gaat het om een intellectuele gevangenis die we zelf hebben gecreëerd en waar we een onveranderlijke belemmering van hebben gemaakt. 40 Steeds meer verwerpt men dan ook het hele concept ‘rechtssubjectiviteit’ 41 en zoekt men naar alternatieven. Higgins zelf stelt voor om het eerder te hebben over deelnemers (‘participants’) aan het internationale beslissingsproces. 42 CLAPHAM concentreert zich dan weer op ‘capacity’, de bekwaamheid om bepaalde handelingen te stellen. 43 De concrete bevoegdheden en rechten van actoren hangen volgens hem af van hun bekwaamheid om bepaalde rechten en plichten te hebben en niet van hun rechtssubjectiviteit. 44 Het spreekt immers voor zich dat niet-statelijke actoren niet alle bevoegdheden en rechten hebben die Staten hebben, net zoals Staten niet alle rechten hebben die individuen hebben. Een Staat kan bijvoorbeeld niet gefolterd worden en heeft geen recht op huwelijk. Het is daarom belangrijker om te kijken naar de concrete rechten en plichten van ondernemingen, eerder dan naar hun subjectiviteit.45 RUGGIE, de Speciale Vertegenwoordiger van de Secretaris-Generaal op het vlak van mensenrechten en transnationale en andere ondernemingen, bevestigt deze trend. Hij stelt in zijn definitief rapport dat de oude discussies over de rechtspersoonlijkheid van ondernemingen, die het denken over de toekenning van rechtstreekse juridische verantwoordelijkheid aan ondernemingen belemmerden, plaats maken voor nieuwe realiteiten. Ondernemingen worden steeds meer erkend als “deelnemers” aan het internatonaal niveau, met de bekwaamheid om een aantal rechten en plichten te hebben in het internationaal recht. 46 Zoals hoger gezegd, is het wat ons betreft mogelijk om de internationale rechtspersoonlijkheid van ondernemingen te erkennen. We denken echter niet dat het noodzakelijk is hier definitief uitspraak over te doen. Het volstaat te erkennen dat ondernemingen deelnemers aan het internationale rechtsverkeer zijn, met de bekwaamheid bepaalde rechten en plichten te hebben in het internationaal recht. Vooral de vraag welke concrete rechten en plichten ondernemingen hebben in het internationaal recht, interesseert ons hier. IV.

RECHTEN IN HET INTERNATIONAAL RECHT

A. ONDERNEMINGEN ALS DRAGERS VAN MENSENRECHTEN Spontaan stelt men zich ondernemingen vaak eerder voor als potentiële schender van mensenrechten dan als slachtoffer van mensenrechtenschendingen. Aangezien mensenrechten 40

R. HIGGINS, Problems and process: International law and how we use it, Oxford, Oxford University Press, 1994, 49. ‘We have erected an intellectual prison of our own choosing and then declared it to be an unalterable constraint.’ 41 A. CLAPHAM, Human rights obligations of non-state actors, o.c., 60-63. 42 R. HIGGINS, “Conceptual thinking about the individual in international law”, 24 New York Law School Law Review 197879, 11 op 15-17. 43 Idem, 77. 44 A. CLAPHAM, Human rights obligations of non-state actors, o.c., 68-69: ‘We need to admit that international rights and duties depend on the capacity of the entity to enjoy those rights and bear those obligations; such rights and obligations do not depend on the mysteries of subjectivity.’ 45 A. CLAPHAM, Human rights obligations of non-state actors, o.c., 68-69. 46 VN Raad voor de Mensenrechten, Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie- Business and human rights: mapping international standards of responsibility and accountability for corporate acts, 19 februari 2007, VN Doc. A/HRC/4/35, paragraaf 20.

9

eerst en vooral bedoeld zijn voor individuen en niet voor bedrijven, is dit ook begrijpelijk 47 . Nochtans zijn ze drager van een heel aantal grondrechten uit hun nationale grondwetten en uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)48 en kunnen deze inroepen voor de nationale rechtbanken. Wanneer het gaat om rechten uit het EVRM, kunnen zij, na uitputting van de nationale rechtsmiddelen, ook een klacht indienen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. 1. Bescherming door nationale rechtscolleges 5. Ondernemingen kunnen voor nationale hoven en rechtbanken de schending van een grondrecht uit de nationale grondwet of verder uitgewerkte nationale wetgeving aanvoeren. Net als natuurlijke personen kunnen ze zich in monistische rechtsstelsels ook beroepen op rechten uit verdragen wanneer deze rechtstreekse werking hebben. 49 In dualistische systemen moeten ze hiertoe beroep doen om de omzettingswet die het verdrag in het nationale rechtsstelsel incorporeert. Uiteraard is steeds vereist dat het recht in kwestie van toepassing is op ondernemingen. Zo spreekt het voor zich dat ondernemingen geen recht op huwelijk hebben, terwijl zij uiteraard wel een beroep kunnen doen op het recht op eigendom (zie ook infra). Wanneer ondernemingen een bij verdrag erkend recht inroepen voor de nationale rechter, zal deze zich in zijn uitspraak wellicht laten leiden door de interpretatie die de verdragsinstellingen aan de bepaling in kwestie geven. In het geval van het EVRM moeten nationale rechters de visie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) trouwens volgen, om te vermijden dat hun Staat later door het EHRM zou worden veroordeeld wegens schending van het Verdrag. In het kader van het Internationaal Verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (BUPO) is er geen rechtscollege dat bindende uitspraken kan doen over mogelijke schendingen, maar zorgt het Mensenrechtencomité (Human Rights Committee) voor gezaghebbende interpretaties van het Verdrag. Het doet dit door Algemene Commentaren (General Comments) uit te vaardigen bij verdragsartikelen en door het meedelen van inzichten op basis van het individueel klachtrecht. Deze laatste zijn echter vertrouwelijk. Daarnaast geeft het Comité ook commentaar op de periodieke rapporten die worden ingediend door de verdragsstaten. Het Eerste Facultatief Protocol bij het BUPO-Verdrag voorziet dat het Mensenrechtencomité kennisgevingen van individuele personen die beweren het slachtoffer te zijn van een schending van het verdrag door een verdragspartij die ook partij is bij het Protocol, kan behandelen. 50 Uit het gebruik van de term ‘individuele personen’ leidt men af dat ondernemingen geen klacht kunnen indienen bij het Mensenrechtencomité. Het is derhalve vooreerst de taak van de nationale rechtbanken om de naleving van mensenrechten van ondernemingen te garanderen. Pas wanneer de interne rechtsmiddelen zijn uitgeput, kunnen ze een verzoekschrift indienen bij het EHRM. 51

47

M. EMBERLAND, The human rights of companies: exploring the structure of ECHR protection, Oxford, Oxford University Press, 2006, 3. 48 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, aangenomen te Rome op 4 november 1950, zoals gewijzigd door Protocol nr. 11. 49 Voorbeelden van mensenrechtenverdragen waarvan wordt aangenomen dat ze rechtstreekse werking hebben zijn het EVRM en het Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten, opgemaakt te New York op 19 december 1966. 50 Facultatief Protocol bij het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten, opgemaakt te New York op 19 december 1966. 51 Artikel 35.1 EVRM: ‘Het Hof kan een zaak pas in behandeling nemen nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, overeenkomstig de algemeen erkende regels van internationaal recht, en binnen een termijn van zes maanden na de datum van de definitieve nationale beslissing.’

10

2. Bescherming door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens 6. Op grond van artikel 34 van het EVRM kunnen natuurlijke personen, nietgouvernementele organisaties en groepen van personen die beweren slachtoffer te zijn van een schending van een recht gewaarborgd door het EVRM of één van de bijhorende Protocollen een verzoekschrift indienen bij het EHRM. Privé-ondernemingen worden volgens vaste rechtspraak van het EHRM beschouwd als niet-gouvernementele organisaties en kunnen bijgevolg beroep doen op het EHRM. 52 Meer nog, in de meeste gevallen kan enkel de onderneming zelf, en niet de individuele aandeelhouders, een verzoekschrift indienen.53 In de praktijk maakt het aantal klachten ingediend door bedrijven ongeveer 3,8% van de rechtspraak van het EHRM uit. 54 Het EHRM kan natuurlijk alleen die rechten waarborgen voor ondernemingen die op hen van toepassing zijn. Dit is het geval voor de meeste rechten. Zo kunnen ondernemingen zich beroepen op het recht op eigendom55 en het recht op behoorlijke rechtsbedeling.56 Het EHRM erkent ook dat ondernemingen zich kunnen beroepen op een aantal minder voor de hand liggende rechten, zoals het recht op privé-leven 57 , het recht op vrijheid van meningsuiting, zelfs voor louter commerciële meningsuitingen 58 , en de toekenning van morele schadevergoeding 59 . Enkele andere rechten kunnen uiteraard niet van toepassing zijn op ondernemingen; voorbeelden hiervan zijn het recht op leven 60 , de vrijheid van geweten 61 , het verbod van foltering 62 of het recht op huwelijk 63 . In de praktijk beroepen bedrijven zich vooral op een schending van het recht op behoorlijke rechtsbedeling, het recht op eigendom of de vrijheid van meningsuiting. 64 Hieronder bespreken we kort de bescherming van het recht op eigendom en de toepassing van een aantal minder voor de hand liggende rechten op bedrijven 65 . a. Recht op eigendom 7. Het recht op eigendom, zoals gewaarborgd door artikel 1 van het Eerste Protocol 66 bij het EVRM, bevat drie regels: het beginsel van ongestoord genot van de eigendom, het vereiste 52

Zie b.v. EHRM, Sunday Times/ Verenigd Koninkrijk, arrest van 26 april 1979, Publ. Hof, Serie A, Vol. 30. Zie EHRM, Agrotexim e.a./ Griekenland, arrest van 24 oktober 1995, Publ. Hof, Serie A Vol. 330-A, §66: ‘The Court considers that the piercing of the “corporate veil” or the disregarding of a company’s legal personality will be justified only in exceptional circumstances, in particular where it is established that it is impossible for the company to apply to the Convention institutions through the organs set up under its articles of incorporation or – in the event of liquidation- through its liquidators.’ Wanneer er maar één aandeelhouder is kan deze beschouwd worden als slachtoffer van een schending, samen met het bedrijf, en in eigen naam een verzoekschrift indienen bij het EHRM: zie EHRM, Ankarcrona/ Zweden, beslissing van 27 juni 2000, onuitgegeven (te raadplegen op http://www.echr.coe.int/echr/), § 1. 54 M. EMBERLAND, o.c., 14. 55 Artikel 1, 1e Protocol bij het EVRM maakt dit zelf duidelijk: ‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom.’ 56 Artikel 6, §1 EVRM. Zie b.v. EHRM, Dombo Beheer/ Nederland, arrest van 27 oktober 1993, Publ. Hof, Serie A, Vol. 274. 57 Artikel 8 EVRM. Zie infra. 58 Artikel 10 EVRM. Zie infra. 59 Artikel 41 EVRM. Zie infra. 60 Artikel 2 EVRM. 61 Artikel 9 EVRM. ECRM, Verein Kontakt Information Therapie and Hagen/ Oostenrijk, beslissing van 12 oktober 1988, 57 D&R 1988, §1. 62 Artikel 3 EVRM. Zie ECRM, Verein Kontakt Information Therapie and Hagen/ Oostenrijk, l.c., §1 63 Artikel 12 EVRM. 64 M. EMBERLAND, o.c., 14. 65 Het startpunt voor onze bespreking vormt de reeds aangehaalde studie van Emberland over de mensenrechten van bedrijven. 66 Additioneel protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, gedaan te Rome op 4 november 2000. 53

11

dat eigendomsontneming aan bepaalde voorwaarden moet voldoen en de mogelijkheid voor Staten om het gebruik van de eigendom te regelen in het algemeen belang. 67 De tweede en de derde regel gaan over specifieke gevallen van inmengingen in het recht van ongestoord genot van iemands eigendom en moeten geïnterpreteerd worden in het licht van het algemene beginsel uit de eerste regel. 68 Het begrip ‘eigendom’ in de zin van dit artikel moet ruim geïnterpreteerd worden en is autonoom ten opzichte van het eigendomsbegrip in het nationale recht. 69 Het omvat al wat voor een privé-persoon patrimoniale waarde heeft of kan hebben.70 Hieronder vallen zakelijke rechten op lichamelijke roerende en onroerende goederen en een reeks economische belangen, waaronder roerende en onroerende eigendom en materiële en immateriële belangen. 71 Hoewel volgens vroegere rechtspraak 72 alleen bestaande of al verworven eigendom beschermd werd, aanvaardt het Hof nu dat ook vorderingsrechten (claims) onder het toepassingsgebied van artikel 1 vallen, wanneer men de legitieme verwachting (legitimate expectation) heeft dat men de eigendom zal verkrijgen.73 Een legitieme verwachting dat men het goed op een bepaalde manier zal kunnen gebruiken, bijvoorbeeld doordat een stedenbouwkundige vergunning werd uitgereikt; maakt ook deel uit van het eigendomsrecht 74 . De meest ingrijpende inmenging in het eigendomsrecht, namelijk eigendomsontneming, wordt behandeld in de tweede regel van artikel 1. Naast formele of juridische (onteigening, nationalisatie, confiscatie), wordt ook materiële of feitelijke onteigening in aanmerking genomen 75 . Hiervoor vereist men dat de eigenaar volledig en definitief het genot van zijn eigendom, en bijgevolg van alle attributen ervan, heeft verloren. 76 Overheidsmaatregelen die geen echte eigendomsontneming inhouden worden getoetst onder de eerste regel, die het ongestoord genot van de eigendom beschermt. 77 Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt niet 67

Dit is vaste rechtspraak. Zie b.v. EHRM, Sporrong and Lönnroth/ Zweden, arrest van 23 september 1982, Publ. Hof, Serie A, Vol. 52, § 61: ‘That Article (P1-1) comprises three distinct rules. The first rule, which is of a general nature, enounces the principle of peaceful enjoyment of property; it is set out in the first sentence of the first paragraph. The second rule covers deprivation of possessions and subjects it to certain conditions; it appears in the second sentence of the same paragraph. The third rule recognises that the States are entitled, amongst other things, to control the use of property in accordance with the general interest, by enforcing such laws as they deem necessary for the purpose; it is contained in the second paragraph.’. 68 Dit is vaste rechtspraak. Zie b.v. EHRM, James e.a./ Verenigd Koninkrijk, arrest van 21 februari 1986, Publ. Hof, Serie A, Vol. 98, § 37. 69 Y. HAECK, “Artikel 1 Eerste Protocol. Recht op bescherming van de eigendom”, in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM Deel 2. Artikelsgewijze commentaar. Volume II, Intersentia, Antwerpen, 2004, 319. 70 A VAN RIJN, ‘Chapter 17 – Right to the peaceful enjoyment of one’s possessions (Article 1 of Protocol No. 1), in P. VAN DIJK, F. VAN HOOF, A. VAN RIJN en L. ZWAAK (eds.), Theory and practice of the European Convention on human rights (4de editie), Antwerpen, Intersentia, 2006, 866. Zie b.v. EHRM, Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH/ Nederland, arrest van 23 februari 1995, Publ. Hof, Serie A Vol. 306-B, § 53. 71 Zie voor een uitgebreidere bespreking, met vele voorbeelden uit de rechtspraak: Y. HAECK, “Artikel 1 Eerste Protocol. Recht op bescherming van de eigendom”, l.c., 319-324. 72 EHRM, Marckx/ België, arrest van 13 juni 1979, Publ. Hof, Serie A Vol. 31, § 50. 73 Zie b.v. EHRM, Pressos Compania Naviera S.A./ België, arrest van 20 november 1995, Publ. Hof, Serie A Vol. 332, § 31 ; EHRM, Pine Valley Developments/ Ierland, arrest van 29 november 1991, Publ. Hof, Serie A Vol. 222, § 51. 74 Pine Valley Developments/ Ierland, l.c., § 51: Pine Valley Developments had gronden aangekocht met het oog op hun ontwikkeling, nadat een bouwvergunning was uitgereikt. Later werd de bouwvergunning vernietigd, waardoor de geplande werken onmogelijk werden gemaakt. Het Hof oordeelde dat de onderneming op basis van de vergunning de legitieme verwachting had het land te kunnen ontwikkelen en dat de vergunning deel uitmaakte van Pine Valley’s eigendom. 75 Zie b.v. EHRM, Papamichalopoulos e.a./Griekenland, arrest van 24 juni 1993, Publ. Hof, Serie A, Vol. 260-B, 41-45; EHRM, Sporrong en Lönnroth/Zweden, arrest van 23 september 1989, Publ. Hof, Serie A, Vol. 52, § 63: ‘In the absence of a formal expropriation, that is to say a transfer of ownership, the Court considers that it must look behind the appearances and investigate the realities of the situation complained of (…). Since the Convention is intended to guarantee rights that are ‘practical and effective’ (…) it has to be ascertained whether that situation amounted to a de facto expropriation, as was argued by the applicants.’ 76 L. CONDORELLI, “Article 1 Premier Protocole Additionnel”, in L.E. PETTITI, E. DECAUX en P.H. IMBERT (eds.), La Convention européennne des droits de l’homme, Commentaire article par article, Parijs, Economica, 1995, 983. Voor de vereiste dat de ontneming definitief is: EHRM, Handyside/ Verenigd Koninkrijk, arrest van 7 december 1976, Publ. Hof, Serie A, Vol. 24, § 62. 77 EHRM, Loizidou/ Turkije, arrest van 18 december 1996, Publ. Hof, Serie A Vol. 310, 1996, §§ 46-47, 63.

12

duidelijk wat doorslaggevend is om de ene of de andere regel toe te passen. Aangezien de toetsingscriteria voor de verschillende regels grotendeels gelijklopend zijn, is het onderscheid tussen de regels echter van weinig praktisch belang. 78 De mogelijkheid voor Staten om het gebruik van de eigendom te regelen ten voordele van het algemeen belang wordt door de rechtspraak van het EHRM eerder ruim ingevuld. Zo worden maatregelen inzake ruimtelijke ordening, leefmilieu, maar ook belastingen en heffingen, als gebruiksmaatregelen beschouwd. 79 Wanneer een beperking van het eigendomsrecht niet kan beschouwd worden als een eigendomsontneming of een gebruiksmaatregel toetst het Hof deze aan het beginsel van ongestoord genot van de eigendom. Er is een inmenging met dit recht wanneer het eigendomsrecht langdurig en ernstig in het gedrang wordt gebracht.80 Een beperking van het eigendomsrecht moet in het algemeen belang zijn, evenredig ten aanzien van het nagestreefde doel, rechtmatig (lawful), en voor wat onteigening betreft, in overeenstemming met de voorwaarden neergelegd in de algemene beginselen van internationaal recht. 81 Of de inmenging ten voordele van het algemeen belang is, wordt slechts marginaal getoetst door het EHRM. Het Hof kent de lidstaten een ruime appreciatiemarge toe en zal de nationale beslissing respecteren, tenzij deze manifest ongegrond is. 82 In de praktijk werd nog nooit een schending van deze voorwaarde vastgesteld. 83 Het proportionaliteitsvereiste vereist een behoorlijk evenwicht (fair balance) tussen de belangen van de gemeenschap en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Er is niet aan voldaan wanneer de onderneming een individuele en excessieve last (individual and excessive burden) heeft moeten dragen. De aangewende middelen, namelijk de beperking van het eigendomsrecht, moeten evenredig zijn ten opzichte van het nagestreefde doel. 84 Men houdt hierbij rekening met de voorziene compensatieregeling. Zo schendt een eigendomsontneming zonder de betaling van een bedrag dat in een redelijk verband staat tot de waarde van de onteigende eigendom in beginsel het proportionaliteitsvereiste. 85 Voor redenen van algemeen belang kan de vergoeding soms wel kleiner zijn dan de marktwaarde van het goed. 86 Het Hof neemt ook aan dat ondernemingen rekening moeten houden met het commerciële risico dat onvermijdelijk samengaat met handelsactiviteiten. 87 Ten derde moet de inmenging ook rechtmatig (lawful) zijn. Dat betekent dat de onteigening niet willekeurig is en gebaseerd is op een nationale rechtsnorm die

78

Y. HAECK, “Artikel 1 Eerste Protocol. Recht op bescherming van de eigendom”, l.c., 352-353; Zie ook A VAN RIJN, “Chapter 17 – Right to the peaceful enjoyment of one’s possessions (Article 1 of Protocol No. 1)”, in P. VAN DIJK, F. VAN HOOF, A. VAN RIJN en L. ZWAAK (eds.), Theory and practice of the European Convention on human rights, 873-876 voor een bespreking van de classificatie van een aantal eigendomsbeperkingen in de rechtspraak van het EHRM. 79 Zie Y. HAECK, “Artikel 1 Eerste Protocol. Recht op bescherming van de eigendom”, l.c., 343-347 voor een overzicht van maatregelen die door het EHRM als gebruiksmaatregelen werden gekwalificeerd. 80 Idem, 347-347. 81 Zie EHRM, Hentrich/ Frankrijk, arrest van 22 september 1994, Publ. Hof, Serie A Vol. 296-A, § 37-49. 82 EHRM, James/ Verenigd Koninkrijk, l.c., § 46: ‘The Court, finding it natural that the margin of appreciation available to the legislature in implementing social and economic policies should be a wide one, will respect the legislature’s judgment as to what is ‘in the public interest’ unless that judgment be manifestly without reasonable foundation.’ 83 In enkele arresten uit het EHRM weliswaar zijn twijfels bij de motivering gegeven door de nationale overheden, maar stelt het dat die twijfels onvoldoende zijn om te oordelen dat de onteigening in kwestie niet in het algemeen belang was. Zie EHRM, Holy Monasteries/ Griekenland, arrest van 9 december 1994, Serie A Vol. 301-A, § 67-69 en EHRM, Former King of Greece and others/ Griekenland (Grote Kamer), arrest van 23 november 2000, ECHR 2000-XII, § 88. 84 Zie b.v. EHRM, James/ Verenigd Koninkrijk, l.c., § 50. 85 Zie b.v. EHRM, James/ Verenigd Koninkrijk, l.c., § 54. 86 Zie b.v. EHRM, James/ Verenigd Koninkrijk, l.c., § 54. 87 Y. HAECK, “Artikel 1 Eerste Protocol. Recht op bescherming van de eigendom”, l.c., 369, met een korte bespreking van: EHRM, Fredin/ Zweden, arrest van 18 februari 1991, Publ. Hof, Serie A, Vol. 192, §54; EHRM, Pine Valley Developments/ Ierland, arrest van 29 november 1991, Publ. Hof, Serie A, Vol. 222, §59 en EHRM, Gasus-Dosier-und Fördertechnik/ Nederkand, arrest van 23 februari 1995, Publ. Hof, Serie A, Vol. 306-B, § 70.

13

voldoende voorzienbaar, precies en toegankelijk88 is en – voor wat onteigeningen betreft - in overeenstemming met hogere nationale normen. 89 Ook hier voert het EHRM enkel een marginale toetsing door. Het vereiste van overeenstemming met de algemene beginselen van het internationaal recht 90 is volgens het Hof enkel van toepassing wanneer het niet gaat om een onteigening van eigen onderdanen. 91 b. Recht op respect voor de woning 8. Aanvankelijk was het onduidelijk of ook bedrijfsruimten beschermd werden door het recht op respect voor de woning, zoals neergelegd in art. 8.1 EVRM (home in de Engelse, domicile in de Franse tekst). In een eerste fase werd al duidelijk dat dit zo was wanneer de werkplek van verzoekers ook hun woning was. 92 De motivering hiervoor leek te zijn dat privé-leven en beroepsleven in dat geval moeilijk onderscheiden kunnen worden. 93 In het arrest Stés Colas Est e.a. tegen Frankrijk 94 is het EHRM een stap verder gegaan door te stellen dat artikel 8 in sommige gevallen ook het recht op respect voor de hoofdzetel, afdelingen of andere bedrijfsruimten kan inhouden. 95 Deze uitspraak werd bevestigd in latere rechtspraak.96 Hiermee werd een einde gemaakt aan de controverse: ook bedrijfsruimten worden beschermd door artikel 8.1 EVRM en dit ongeacht of zij tevens dienst doen als privé-woning of niet. Opdat een beperking van het recht op respect voor de woning geoorloofd zou zijn, moet deze bij wet voorzien zijn en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving ter bescherming van bepaalde rechtsgoederen.97 Traditioneel vereist het EHRM dat ze beantwoordt aan een dwingende sociale behoefte en evenredig is ten opzichte van het nagestreefde doel. De Staat heeft hierbij een zekere appreciatiemarge, maar het is het EHRM dat uiteindelijk beslist of een inmenging verenigbaar is met het EVRM. 98 Er moet een evenwicht zijn tussen de rechten van het individu en het algemeen belang. Bovendien moeten de redenen van de Staat voor de beperking van het recht voldoende aangetoond zijn. 99 Bij de beoordeling van bedrijfsklachten lijkt het EHRM echter een soepelere standaard te hanteren. 100 In Niemietz tegen Duitsland suggereert het Hof immers dat de mogelijkheid van beperkingen in dat geval ruimer zou kunnen zijn dan normaal, zonder er echter definitief uitspraak over te doen. 101 In enkele latere ontvankelijkheidsbeslissingen hanteerde het Hof op een meer directe manier een soepelere standaard. 102

88 EHRM, Lithgow and others/ Verenigd Koninkrijk, arrest van 8 juli 1986, Publ. Hof, Serie A, Vol. 102, § 110; zie ook Y. HAECK, “Artikel 1 Eerste Protocol. Recht op bescherming van de eigendom”, l.c., 355-358 voor een bespreking van deze voorwaarden. 89 EHRM, Former King of Greece and others/ Griekenland, l.c., § 82. 90 Voor een bespreking van de bescherming van buitenlandse investeringen in het internationaal gewoonterecht, cf. infra. 91 EHRM, James and others/ Verenigd Koninkrijk, arrest van 21 februari 1986, l.c., §§ 58-66. 92 EHRM, Ian Chappell/ Verenigd Koninkrijk, arrest van 30 maart 1989, Publ. Hof, Serie A, Vol. 152-A, § 51 (artikel 8.1 EVRM toepasselijk geacht in een geval waar verzoeker zijn kantoor in zijn woning had); EHRM, Niemietz/ Duitsland, arrest van 16 december 1992, Publ. Hof, Serie A, Vol 251-B, § 29 (artikel 8.1 toepasselijk geacht op de werkplek van een advocaat die ook zijn woning was); EHRM, Paul Crémieux/ Frankrijk, arrest van 25 februari 1993, Publ. Hof, Serie A, Vol.265-B, §31 (bij huiszoeking). 93 EHRM, Niemietz/ Duitsland, l.c., § 29. 94 EHRM, Stés Colas Est e.a./ Frankrijk, arrest van 16 april 2002, ECHR 2002-III. 95 EHRM, Stés Colas Est e.a./ Frankrijk, l.c., § 41: ‘Building on its dynamic interpretation of the Convention, the Court considers that the time has come to hold that in certain circumstances the rights guaranteed by Article 8 of the Convention may be construed as including the right to respect for a company's registered office, branches or other business premises.’ 96 EHRM, Buck/ Duitsland, arrest van 28 april 2004, ECHR 2005, § 31. 97 Artikel 8.2 EVRM. 98 Zie b.v. Silver e.a./Verenigd Koninkrijk, arrest van 25 maart 1983, Serie A, Vol. 61, § 97. 99 EHRM, Barthold/Duitsland, arrest van 15 maart 1985, Serie A, Vol. 90, 1985, § 58(2). 100 M. EMBERLAND, o.c., 176. 101 EHRM, Niemietz/Duitsland, l.c., § 31: ‘that entitlement [to interfere]might well be more far-reaching where professional or business activities or premises were involved than would otherwise be the case’. Zie ook EHRM, Sté Colas Est e.a./

14

c. Vrijheid van meningsuiting 9. Het recht op vrijheid van meningsuiting is van toepassing op ondernemingen, zelfs wanneer het gaat om louter ‘commerciële meningsuitingen’. Dergelijke meningsuitingen willen enkel mensen aansporen een bepaald product te kopen en hebben geen maatschappelijk of politiek doel. 103 Dat ook bedrijven het recht op vrijheid van meningsuiting kunnen inroepen werd al bevestigd in de zaak Sunday Times. 104 In de zaken Autronic AG tegen Zwitserland 105 en Casado Coca tegen Spanje 106 maakte het EHRM duidelijk dat ook louter commerciële meningsuitingen beschermd worden door artikel 10 EVRM. In die laatste zaak stelt het Hof expliciet dat het recht op vrijheid van meningsuiting van toepassing is, ongeacht of men met de meningsuiting het maken van winst nastreeft of niet. 107 Artikel 10 is immers van toepassing op alle soorten informatie en ideeën. 108 Beperkingen op dit recht zijn onderworpen aan dezelfde voorwaarden als degene die gelden bij het recht op respect voor de woning. Ook hier blijkt dat het Hof beperkingen op louter commerciële meningsuitingen soepeler beoordeelt. 109 De soepelheid stelt zich hier op het niveau van de appreciatiemarge die het Hof toekent aan de verdragsstaten bij het beoordelen van de noodzakelijkheid van de inmenging. Deze blijkt in commerciële aangelegenheden essentieel te zijn en de toetsing van het Hof beperkt zich er dan ook toe na te gaan of de maatregelen in beginsel gerechtvaardigd en evenredig zijn. 110 Het oordeel van de nationale rechtbanken wordt gerespecteerd zolang deze redelijkerwijze hebben kunnen oordelen dat de beperkingen op het recht noodzakelijk waren 111 , ook al kan men van mening verschillen of de meningen in kwestie getolereerd hadden moeten worden. Ondanks de vele kritiek op deze standaard, zowel in afwijkende meningen van rechters bij het Markt intern arrest als in de rechtsleer, is hij vaste rechtspraak geworden. 112 Hij werd al toegepast bij maatregelen ter bevordering van de eerlijke concurrentie 113 , bij commerciële radio- en televisieuitzendingen 114 en bij reclame. 115 d. Morele schadevergoeding als onderdeel van billijke genoegdoening

Frankrijk, l.c., § 49: ‘even supposing that the entitlement to interfere may be more far-reaching where the business premises of a juristic person are concerned (...)’.Zie ook M. EMBERLAND, o.c., 174-175. 102 M. EMBERLAND, o.c., 175, met bespreking van Verein Netzwerk/ Oostenrijk, beslissing van 29 juni 1999, § 1(4) en OL/ Oostenrijk (1993), §3; zie ook Maini/ Frankrijk, beslissing van 2 maart 1999, § 3(2). 103 EHRM, VGT Verein gegen Tierfabriken/ Zwitserland, arrest van 28 juni 2001, ECHR 2001-VI, § 57, eerste zin. Zie ook M. EMBERLAND, o.c., 118, noot 47 voor verwijzingen naar gelijkaardige definities. 104 EHRM, Sunday Times/Verenigd Koninkrijk, arrest van 26 april 1979, Publ. Hof, Serie A, Vol. 30, §59(b), Markt Intern Verlag GmbH en Klaus Beermann/Duitsland, arrest van 20 november 1989, Publ. Hof, Serie A, Vol. 165, en Groppera Radio AG en anderen/Zwitserland , arrest van 28 maart 1990, Publ. Hof, Serie A, Vol. 173. 105 EHRM, Autronic AG/Zwitserland, Publ. Hof, Serie A, Vol. 178, § 47: deze zaak ging over een verkoper van satellietschotels die op een aantal handelsbeurzen wou aantonen dat zijn satellietschotels in staat waren signalen te ontvangen die waren uitgezonden in de Sovjet-Unie. Volgens Zwitserse regelgeving was hiervoor echter de voorafgaande toestemming van de Sovjet-Unie vereist. Het EHRM herhaalt in dit arrest dat de aard van de eiser irrelevant is voor de toepassing van artikel 10 en maakt duidelijk dat ook communicatiemiddelen zelf erdoor worden beschermd, ‘without it being necessary to ascertain the reason and purpose for which the right is to be exercised’. 106 EHRM, Casado Coca/ Spanje, arrest van 24 februari 1994, Publ. Hof, Serie A, Vol. 285-A. 107 EHRM, Casado Coca/ Spanje, l.c., §35: “No distinction is made […] according to whether the type of aim pursued is profit-making or not”. 108 Idem. 109 M. EMBERLAND, o.c., 165. 110 EHRM, Markt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann/ Duitsland, l.c., § 33. 111 Ibid., § 37. 112 Zie M. EMBERLAND, o.c., 167-170, met verwijzingen aldaar. 113 EHRM, Markt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann/ Duitsland, l.c., § 33. 114 EHRM, Groppera Radio AG t. Zwitserland, arrest van 28 maart 1990, Publ. Hof, Serie A, Vol. 173, § 72. 115 EHRM, Casado Coca, l.c., § 50.

15

10. Artikel 41 EVRM bepaalt dat het EHRM, wanneer het een schending van het Verdrag vaststelt en het nationale recht geen volledig rechtsherstel biedt, een billijke genoegdoening kan toekennen. Uit het arrest Comingersoll tegen Portugal blijkt dat ondernemingen in het kader van artikel 41 ook morele schadevergoeding kunnen krijgen. 116 Bij het toekennen van morele schadevergoeding moet rekening worden gehouden met de reputatie van het bedrijf, de onzekerheid in het maken van beslissingen, verstoringen in het management van het bedrijf en in mindere mate de onrust en onzekerheid geleden door de bedrijfsleiding. 117 Deze uitspraak werd bevestigd in latere rechtspraak. 118 e. Tussenbesluit 11. Tot besluit kan men stellen dat, hoewel het EHRM zich soepel opstelt inzake het toepasselijk achten van mensenrechtenbepalingen op bedrijven, het in bedrijfszaken minder snel geneigd is om tot een schending van het recht in kwestie te besluiten dan wanneer het gaat om schendingen jegens individuen. B. RECHTEN VAN MNO IN HET INTERNATIONALE INVESTERINGSRECHT De directe buitenlandse investeringen van MNO worden beschermd door het internationaal gewoonterecht, bilaterale en multilaterale verdragen, en overeenkomsten gesloten door MNO met de landen waarin ze werkzaam zijn. Deze bepalingen kennen MNO zowel inhoudelijke als procedurele rechten toe. 1. Materieelrechtelijke bescherming a. Internationaal gewoonterecht 12. Buitenlandse investeringen worden beschermd door het internationaal gewoonterecht. Tot de Eerste Wereldoorlog werd algemeen aanvaard dat de investeringen van buitenlandse investeerders moesten worden behandeld volgens een internationale minimumstandaard. Door nationalisaties naar aanleiding van de Russische revolutie en het streven naar economische onafhankelijkheid van de Latijns-Amerikaanse Staten werd die standaard echter in vraag gesteld. Er ontstond een conflict tussen de ontwikkelingslanden, die aanvoerden dat buitenlandse investeerders geen recht hadden op een betere behandeling dan hun eigen onderdanen, en de geïndustrialiseerde landen, die een internationale minimumstandaard bleven voorstaan voor buitenlandse investeringen. In 1962 nam de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties de Verklaring betreffende de permanente soevereiniteit over natuurlijke hulpbronnen aan 119 , met 87 stemmen voor, 2 tegen en 12 onthoudingen. Ze werd ondersteund door vele Staten, uit alle geografische gebieden en uit de verschillende economische systemen. 120 De verklaring stelt de permanente soevereiniteit van elke Staat over zijn natuurlijke hulpbronnen vast. Onteigening van buitenlandse investeringen is mogelijk, maar enkel op grond van redenen

116

EHRM, Comingersoll tegen Portugal, arrest van 6 april 2000, ECHR 2000-IV, §§ 32-36. EHRM, Comingersoll tegen Portugal, l.c., § 35. 118 Zie b.v. EHRM, Stés Colas Est e.a./ Frankrijk, l.c., § 55. 119 VN Algemene Vergadering, Res. 1803 (XVII), Permanente soevereiniteit over natuurlijke hulpbronnen, 14 december 1962. 120 Texaco/ Libië, arbitrale uitspraak van 19 januari 1977, 53 International Law Reports 389, 17 International Legal Materials 1978, 1, § 84. 117

16

van openbaar nut 121 , en op voorwaarde dat de investeerder een passende schadevergoeding krijgt, die moet worden vastgesteld in overeenstemming met het internationaal recht. Indien er een arbitrage-overeenkomst is gesloten tussen de investeerder en de Staat, dan moet deze gerespecteerd worden. In de jaren 1970 werd deze internationale standaard betwist door de onafhankelijk geworden ontwikkelingslanden. Zij wilden ten volle de vruchten plukken van hun natuurlijke hulpbronnen en een einde maken aan ‘onrechtvaardige’ contracten met buitenlandse investeerders. Als meerderheid in de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties konden ze enkele resoluties laten aannemen die de bescherming van buitenlandse investeringen beperkten. Deze resoluties konden echter niet rekenen op de steun van de geïndustrialiseerde landen. 122 De Verklaring over de oprichting van een nieuwe economische orde 123 en het Handvest van Economische Rechten en Plichten van Staten 124 bevestigen de permanente soevereiniteit van Staten over hun natuurlijke hulpbronnen en de mogelijkheid om buitenlandse investeringen te onteigeningen, maar koppelen deze niet langer aan de naleving van internationaalrechtelijke voorwaarden. 125 Het Handvest maakt ook duidelijk dat buitenlandse investeerders zich niet kunnen beroepen op een internationale minimumstandaard door te stellen dat ze geen preferentiële behandeling kunnen eisen. 126 Ondanks deze pogingen van ontwikkelingslanden om de bescherming van directe buitenlandse investeringen te beperken wordt thans aanvaard dat de oorspronkelijke beginselen vervat in de Verklaring over de permanente soevereiniteit over natuurlijke hulpbronnen deel uitmaken van het internationaal gewoonterecht. Recent bevestigde ook het Internationaal Gerechtshof dit. 127 Het internationaal gewoonterecht vereist dat onteigeningen een openbaar nut hebben. In de praktijk heeft dit vereiste slechts een beperkt belang en wordt er slechts heel marginaal aan getoetst. 128 Enkel flagrante schendingen, zoals onteigening voor de persoonlijke verrijking van een staatshoofd, zouden een eigendomsberoving onrechtmatig kunnen maken. 129 De onteigening mag ook geen discriminatoir karakter hebben en mag derhalve niet gericht zijn op een bepaalde groep van personen, bijvoorbeeld een bepaalde nationaliteit. Een maatregel is echter niet noodzakelijk discriminatoir, louter omdat een bepaalde economische activiteit slechts door een bepaalde groep wordt uitgeoefend. 130 121

VN Algemene Vergadering, Res. 1803 (XVII), Permanente soevereiniteit over natuurlijke hulpbronnen, l.c., § 4: “grounds or reasons of public utility, security or the national interest which are recognized as overriding purely individual or private interests, both domestic and foreign”. 122 Zie Texaco/ Libië, l.c., § 85. 123 VN Algemene Vergadering, Res. 3201, Verklaring over de oprichting van een nieuwe economische orde, 1 mei 1974. 124 VN Algemene Vergadering, Res. 3281 (XXIX), Handvest van economische rechten en plichten van Staten, 12 december 1974. 125 Zie b.v. Hoofdstuk 2, Artikel 4 Handvest van economische rechten en plichten van Staten: ‘Each State has the right (c) to nationalize, expropriate or transfer owernship of foreign property, in which case appropriate compensation should be paid by the State adopting such measures, taking into account its relevant laws and regulations and all circumstances that the State considers pertinent.’ 126 Hoofdstuk 2, Artikel 4 (a) Handvest van economische rechten en plichten van Staten. 127 Internationaal Gerechtshof, Case concerning armed activities on the territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo/ Uganda), arrest van 19 december 2005, § 244: ‘[…] recognizing the importance of this principle, which is a principle of customary international law’. Zie eerder ook al Texaco/ Libië, arbitrale uitspraak van 19 januari 1977, 53 International Law Reports 389, 17 International Legal Materials 1978, 1, § 87: ‘Resolution 1803 (XVII) seems to this Tribunal to reflect the state of customary law existing in this field.’ 128 Zie M. SORNARAJAH, The international law on foreign investment, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 395398. Hij merkt ook op dat de vereiste van public purpose bij onteigeningen in het internationaal gewoonterecht en in de rechtspraak van het EHRM eigenlijk dezelfde betekenis heeft. Ook het EHRM aanvaardt immers dat aan deze voorwaarde voldaan is, tenzij het oordeel van de nationale overheden manifest onredelijk is (EHRM, James and others/Verenigd Koninkrijk, l.c., § 46; zie supra). 129 M. BOSSUYT en J. WOUTERS, Grondlijnen van internationaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 867. 130 Ibid.

17

Een derde voorwaarde is het volgen van een behoorlijke rechtsgang. De maatregelen moeten op een door een (grond)wettelijke norm bepaalde wijze worden genomen en voor een rechtbank kunnen worden betwist. 131 Ten slotte moet schadevergoeding toegekend worden voor de onteigende eigendom. Over de standaard van deze schadevergoeding bestaat er echter geen eensgezindheid. Volgens de meeste kapitaal-uitvoerende landen moet deze vergoeding voldoen aan de Hull-formule. 132 Dit betekent dat ze onmiddellijk betaald moet worden (prompt), en volledig (adequate) en daadwerkelijk 133 (effective) moet zijn 134 . Wat een ‘volledige’ schadevergoeding inhoudt is niet geheel duidelijk. 135 Ook levert de precieze waardebepaling van investeringen, die op verschillende manieren (marktwaarde, boekwaarde, vervangingswaarde,…) en op verschillende tijdstippen kan gebeuren, in de praktijk moeilijkheden op. Bovendien wordt het beginsel van de volledige vergoeding niet unaniem aanvaard. 136 Zo argumenteert Sornarajah dat de vergoeding passend moet zijn in overeenstemming met het internationaal recht, zoals bepaald in de hoger besproken resolutie 1803, maar dat dit niet betekent dat steeds een volledige schadevergoeding is vereist. 137 Als de onteigening onrechtmatig is omdat ze niet voldoet aan bovenstaande voorwaarden, of in strijd is met een (investerings)verdrag of contract, zou een hogere schadevergoeding vereist zijn. 138 Men verwijst in dit verband vaak naar de uitspraak van het Permanent Hof van Internationale Justitie in de zaak Chorzow Factory om te stellen dat in dat geval restitutio in integrum vereist is. 139 Nochtans bestaat er onenigheid over de precedentswaarde van die zaak en over de mogelijkheid om een Staat te verplichten het onteigende goed terug te geven. 140 Soms bepaalt men in dat geval dat het equivalent van een dergelijke restitutio in integrum moet worden terugbetaald. Omwille van de vele onduidelijkheden over de precieze inhoud van de internationale minimumstandaard voor de behandeling van buitenlandse investeringen, hebben Staten ervoor gekozen om meer nauwkeurige regels vast te leggen in investeringsverdragen.

b. Bilaterale investeringsverdragen 13. De vriendschaps-, handels- en scheepvaartverdragen (friendship, commerce and navigation treaties, FCN) die gesloten werden sinds het einde van de 18e eeuw, waren de eerste verdragen met bepalingen over de behandeling van buitenlandse investeringen. 141 Ze 131

Ibid. Genoemd naar de Amerikaanse Minister van Buitenlandse Zaken die deze standaard expliciteerde in een briefwisseling met de Mexicaanse autoriteiten in de periode 1938-1941. 133 Hiermee bedoelt men dat de vergoeding in een convertibele munt moet zijn en dat de overmaking van het kapitaal niet mag belemmerd worden. 134 M. SORNARAJAH, o.c., 437. 135 Een discussiepunt is bijvoorbeeld in welke mate toekomstige winsten eveneens vergoed moeten worden. 136 Zie b.v. M. SORNARAJAH, o.c., 435-488 voor een discussie van de vergoedingsstandaard en een weerlegging van het idee dat volledige compensatie een gewoonterechtelijke vereist is (zie vooral 477). 137 Idem, 479-481. 138 In een aantal arbitragezaken wordt een onderscheid gemaakt tussen wettige en onwettige onteigeningen. Zie b.v. Amoco International Finance Corporation/ Iran, National Iranian Oil Company, National Petrochemical Company en Kharg Chemical Company, 83 International Law Reports 501, op 565-571. 139 Permanent Hof van Internationale Justitie, Case concerning certain German interests in Polish Upper Silesia and the Factory at Chorzow (Duitsland/Polen), arrest van 13 september 1928, P.C.I.J. Ser. A. nr. 7, I.A.2: ‘reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would have existed if that act had not been committed.’ 140 In Texaco & Calasiatic/ Libië van 19 januari 1977, l.c., werd dergelijke teruggave bevolen. In Liamco/ Libië, l.c., werd echter gesteld dat men geen teruggave kan opleggen. 141 Het eerste van deze verdragen werd gesloten tussen de Verenigde Staten en Frankrijk in 1778. 132

18

waren vooral bedoeld om de handel te bevorderen, maar bevatten gaandeweg steeds meer bepalingen voor de bescherming van buitenlandse investeringen. Ze voorzagen echter niet in een rechtstreeks klachtrecht van een investeerder tegen een Staat. Bij schending van een FCN konden investeerders enkel beroep doen op diplomatieke bescherming door hun thuisstaat. Om politieke redenen waren die niet vaak geneigd hun recht op diplomatieke bescherming uit te oefenen. Investeerders voelden zich dan ook onvoldoende beschermd. Omwille van de tekortkomingen van FCN zijn Staten specifieke bilaterale investeringsverdragen gaan afsluiten (BIV). Sommige FCN zijn echter nog steeds in werking. 142 Het eerste echte BIV werd gesloten in 1959 tussen Duitsland en Pakistan. Eind 2005 waren er al bijna 2500 BIV 143 , waarvan het merendeel dateert van na 1987. 144 Aanvankelijk werden ze gesloten tussen geïndustrialiseerde (kapitaaluitvoerende) en ontwikkelings(kapitaalinvoerende) landen. Steeds meer sluiten ontwikkelingslanden nu ook onderling BIV af. 145 BIV streven twee samenhangende doelstellingen na: de bescherming van buitenlandse investeringen en de toename van dergelijke investeringen die uit deze bescherming zou voortvloeien. Hun inhoud is over het algemeen heel gelijkaardig. 146 Eerst wordt het toepassingsgebied van het verdrag bepaald en de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’ gedefinieerd. 147 De daaropvolgende bepalingen handelen over de toegang van investeringen tot de gaststaat, waarbij de overgrote meerderheid van BIV investeerders het recht geven om in een land te investeren overeenkomstig het nationale recht van de gaststaat. 148 Tenslotte worden standaarden voor de behandeling van reeds uitgevoerde investeringen vastgelegd. Een eerste standaardclausule is het vereiste van ‘behoorlijke en billijke behandeling’ (fair and equitable treatment), dat soms gecombineerd wordt met de vereisten van ‘volledige bescherming en veiligheid’ (full protection and security) en een discriminatieverbod. Rechtsgeleerden zijn het er niet over eens of deze standaard verder gaat dan de gewoonterechtelijke minimumstandaard of niet. 149 Daarnaast geven BIV investeerders ook recht op nationale behandeling en ‘behandeling zoals de meest bevoorrechte Staat’ (most favoured nation treatment, MFN), wat betekent dat investeerders van één van de verdragsstaten kunnen genieten van de meest voordelige behandeling die de andere verdragsstaat verleent aan investeerders van een derde Staat. 150 De in de praktijk belangrijkste bepaling van BIV betreft onteigeningen. Meestal stipuleren BIV dat deze enkel mogelijk zijn in het algemeen belang, op een niet-discriminatoire manier, tegen de betaling van een vergoeding en mits navolging van een behoorlijke rechtsgang. 151 Dit geldt typisch niet alleen voor regelrechte onteigeningen of nationalisaties, maar ook voor maatregelen die gelijkaardig zijn aan onteigening (measures tantamount to expropriation) en gevallen van onrechtstreekse onteigening. 152 In een ruime interpretatie van het concept 142

Een voorbeeld hiervan is het FCN uit 1854 tussen de V.S en Argentinië. Het BIV tussen beide landen, aangenomen op 14 november 1991, bepaalt in een Protocol dat in geval van onverenigbaarheden tussen het FCN en het BIV, de bepalingen van het BIV voorrang hebben. 143 UNCTAD, Bilateral investment treaties – 1995-2006 : Trends in investment rulemaking, 1, http://www.unctad.org/en/docs/iteiia20065_en.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 144 LOWENFELD, International economic law, Oxford, Oxford University Press, 2002, 473-488. 145 Zie bv. M. SORNARAJAH, The international law on foreign investment, Cambridge, University Press, 214-215. 146 Zie voor een algemene bespreking van de inhoud van BIV M. SORNARAJAH, o.c., 217-268. Zie ook UNCTAD, Bilateral investment treaties – 1995-2006 : Trends in investment rulemaking, o.c., voor een bespreking van de bepalingen in BIV. 147 UNCTAD, Bilateral investment treaties – 1995-2006 : Trends in investment rulemaking, o.c., 7. Standaard definieert men ‘investment’ als alle activa die eigendom zijn van een investeerder van de andere verdragspartij of erdoor worden gecontroleerd. 148 Idem, 21. 149 Zie idem, 28-30 voor een korte bespreking van dit onderscheid. 150 Voor een bespreking van deze bepalingen, zie UNCTAD, Bilateral investment treaties – 1995-2006: Trends in investment rulemaking, o.c., 33-43. 151 Idem, 47. 152 Idem, 44.

19

‘onrechtstreekse onteigening’ zouden ook normale regelgevende handelingen van een Staat waardoor de waarde van een investering aanzienlijk vermindert kunnen worden opgevat als onteigening, waarvoor schadevergoeding verschuldigd is. 153 De vrees bestaat dat Staten door dergelijke clausules belemmerd worden in hun normale regelgevende bevoegdheid. Wat de verschuldigde schadevergoeding betreft, bepalen de meeste BIV dat deze moet voldoen aan de Hull-formule, en derhalve ‘onmiddellijk (prompt), volledig (adequate) en daadwerkelijk (effective) moet zijn, waarbij verwezen wordt naar de marktwaarde van de onteigende investering. 154 Sommige BIV zijn preciezer dan andere wat het bepalen van de modaliteiten van de bepaling betreft. 155 De meeste BIV beschermen investeringen in geval van burgeroorlog, onlusten en gelijkaardige gebeurtenissen. Sommige BIV breiden deze bescherming uit tot natuurrampen. De bescherming voor investeringen in dat geval is nationale behandeling, MFN behandeling of allebei. 156 Verder bevatten BIV gewoonlijk een bepaling over het in- en uitvoeren van fondsen door de investeerder (free transfer of funds). Enkele nieuwere BIV hebben soms een expliciet verbod op performance requirements. 157 Dat zijn voorwaarden die door gastlanden worden opgelegd aan investeerders in samenhang met de oprichting en werking van investeringen of in ruil voor het geven van een specifiek voordeel. 158 Een minderheid van BIV hebben ook een bepaling inzake openheid (transparency). Waar een dergelijke bepaling is opgenomen, wordt steeds vaker niet enkel in uitwisseling van informatie over investeringen tussen de verdragsstaten, maar ook in het geven van bepaalde informatie aan investeerders zelf voorzien. 159 Daarnaast bepalen BIV ook hoe investeerders eventuele geschillen met hun gaststaat kunnen beslechten. 160 Investeerders kunnen hun rechten rechtstreeks afdwingen via arbitrage, d.w.z. zonder beroep te moeten doen op diplomatieke bescherming door hun eigen Staat. Hierdoor kunnen ze erop vertrouwen dat geschillen op een neutrale manier zullen worden beslecht, wat niet noodzakelijk het geval zou zijn wanneer de nationale rechtbanken van de gaststaat over deze geschillen zouden oordelen. BIV-bepalingen regelen de verschillende arbitragemogelijkheden voor de investeerder, bepalen de procedure voor de aanwijzing van arbiters en stellen dat de arbitrale uitspraak definitief en bindend is en moet worden uitgevoerd in de verschillende verdragsstaten. Voor het overige wordt vaak verwezen naar bestaande arbitrageprocedures, al zetten recentere BIV de arbitrageprocedures soms zelf uiteen. De populairste arbitragefora zijn het Internationale Centrum voor de Beslechting van Investeringsgeschillen (International Centre for the Settlement of Investment Disputes, ICSID) 161 en de ICSID Aanvullende Voorziening (Additional Facility; zie infra). 162 Andere BIV verwijzen naar het Arbitragehof van de Internationale Kamer van Koophandel (Court of arbitration of the International Chamber of Commerce) of het Arbitrage-Instituut van de Kamer van Koophandel te Stockholm. Sommige BIV voorzien ook in de mogelijkheid van ad 153

Idem, 45-46. Idem, 48. 155 Idem, 48-51. 156 Voor een bespreking van deze bepalingen, zie idem, o.c., 52-56. 157 Oudere BIV hadden over het algemeen geen expliciete bepaling over performance requirements, hoewel BIV gesloten door de Verenigde Staten en Canada deze al zoveel mogelijk probeerden uit te sluiten. Zie UNCTAD, Bilateral investment treaties – 1995-2006: Trends in investment rulemaking, o.c., 65 en M. SORNAJAH, o.c., 237. 158 Voorbeelden van performance requirements zijn de verplichting om lokaal personeel aan te werven, lokale grondstoffen te gebruiken of een gedeelte van de productie te exporteren. 159 UNCTAD, Bilateral investment treaties – 1995-2006: Trends in investment rulemaking, o.c., 76-80. 160 Deze bespreking is gebaseerd op een ruime bespreking van bepalingen inzake geschillenbeslechting in UNCTAD, Bilateral investment treaties – 1995-2006: Trends in investment rulemaking o.c. 161 Dit Centrum werd opgericht in de schoot van de Wereldbank, door het Verdrag betreffende de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten. Cf. infra. 162 Aangenomen door het ICSID in 1978. 154

20

hoc arbitrage, vaak onder de UNCITRAL-regels. Gewoonlijk is vereist dat eerst onderhandelingen te goeder trouw worden gevoerd vooraleer een geschil kan worden voorgelegd aan arbitrage. Nieuwere BIV vereisen over het algemeen niet meer dat de investeerder eerst de nationale rechtsmiddelen uitput vooraleer hij een beroep kan doen op arbitrage. 163 Meestal is bepaald dat geschillen moeten worden beslecht volgens het BIV, de toepasselijke beginselen van internationaal recht en in sommige gevallen het nationale recht van de gaststaat. Sommige BIV bepalen niet zelf het toepasselijke recht, maar incorporeren indirect de bepalingen voorzien in ICSID/ UNCITRAL. 164 Om te vermijden dat BIV inbreuk zouden maken op het algemeen belang worden steeds vaker uitzonderingen voorzien in BIV, zodat nationale reglementering inzake bijvoorbeeld milieu, natuurlijke hulpbronnen of nationale veiligheid, niet beschouwd kan worden als een schending van het BIV. Andere BIV nemen geen uitzonderingen op, maar bepalen dat de bevordering en bescherming van investeringen niet mag worden nagestreefd ten nadele van andere belangrijke beleidsdoeleinden. 165 Tot slot bevatten sommige BIV 166 ook een ‘paraplu-bepaling’ (‘umbrella clause’), wat betekent dat het gastland zich in het BIV engageert ook zijn andere verplichtingen ten aanzien van investeerders van de andere verdragspartij te respecteren. Rechtsgeleerden zijn het er niet over eens of uniforme bepalingen in BIV al dan niet aanleiding geven tot de vorming van nieuw gewoonterecht. Sommige auteurs leiden uit het bestaan van een netwerk van BIV waarbij vrijwel alle Staten betrokken zijn de creatie van gewoonterechtelijke regels af 167 , maar anderen wijzen op de machtsverschillen tussen de partijen bij BIV en op het feit dat een BIV vaak deel uitmaakt van een pakket van overeenkomsten waarbij toegevingen tegen elkaar worden uitgewisseld, zodat hieruit geen gewoonterechtelijke regels kunnen worden afgeleid. 168 c. Multilaterale bescherming van investeringen Ook op regionaal, sectorieel en multilateraal vlak zijn een aantal initiatieven genomen voor de bescherming en promotie van directe buitenlandse investeringen. i. NOORD-AMERIKAANS VRIJHANDELSVERDRAG 14. Een eerste voorbeeld is het Noord-Amerikaanse vrijhandelsverdrag tussen de Verenigde Staten, Canada en Mexico (NAFTA) 169 , dat een volledig hoofdstuk wijdt aan investeringen. 170 De bepalingen uit NAFTA zijn vrij gelijkaardig aan die van de hoger besproken BIV. Ook hier vinden we het vereiste van ‘nationale behandeling’ 171 , ook voor de totstandkoming van nieuwe investeringen 172 , en het MFN-vereiste. 173 Investeringen moeten verder worden behandeld in overeenstemming met het internationaal recht, zoals de vereisten 163

Volgens het internationaal gewoonterecht is dit wel vereist. Zie artikel 24 (1) ICSID-Verdrag en artikel 33 (1)UNCITRAL-regels. 165 UNCTAD, Bilateral investment treaties – 1995-2006: Trends in investment rulemaking, o.c., 99. 166 Ongeveer 40% van de huidige BIV. Zie: J. M. GEARING and G. BIRT, “Contractual claims and bilateral investment treaties: A comparative review of the SGS cases”, 21 Journal of International Arbitration 2004, 397, op 403, noot 31. 167 P.E. COMEAUX en N.S. KINSELLA, Protecting foreign investment under international law, Dobbs Ferry, Oceana, 1996, 7476. 168 M. SORNARAJAH, o.c., 225-229. 169 Noord-Amerikaans Vrijhandelsverdrag, ondertekend te Ottawa op 11 en 17 december 1992, te Mexico-stad op 14 en 17 december 1994 en te Washington op 8 en 17 december 1992 (hiena: NAFTA). 170 Hoofdstuk 11 NAFTA. 171 Artikel 1101 en 1102 NAFTA 172 Artikel 1102.2 NAFTA. 173 Beginsel van most favoured nation treatment: Artikel 1103 NAFTA. Zie ook artikel 1104 NAFTA, dat bepaalt dat de meest gunstige van beide standaarden moet worden toegepast. 164

21

van ‘fair and equitable’ en ‘volledige bescherming en veiligheid’. 174 Een aantal exhaustief opgesomde performance requirements zijn expliciet verboden 175 , al kunnen sommige van die vereisten wel gesteld worden als voorwaarde voor het verkrijgen van een voordeel. 176 Er zijn ook enkele bepalingen opgenomen ter bescherming van het algemeen belang. Zo kunnen Staten de noodzakelijke maatregelen nemen voor de naleving van wetten en reglementen die niet inconsistent zijn met NAFTA, voor de bescherming van het leven en de gezondheid van mensen, dieren en planten, of voor het behoud van levende of niet-levende niet-hernieuwbare natuurlijke hulpbronnen. Dit alles op voorwaarde dat de maatregelen niet op een willekeurige of niet te rechtvaardigen manier worden toegepast, en geen verhulde beperking op internationale handel of investeringen zijn. 177 Er is eveneens voorzien in een overgangsfase voor de vereisten inzake behandeling van investeringen 178 en de verdragsstaten kunnen bepaalde sectoren ervan uitsluiten 179 . Investeerders hebben in beginsel recht op vrij verkeer van alle kapitaal in verband met hun investering in de verdragsstaten. 180 Op het vlak van onteigening bepaalt NAFTA dat zowel rechtstreekse als onrechtstreekse onteigeningen en maatregelen gelijkaardig aan een onteigening enkel mogelijk zijn wanneer ze voldoen aan de vier gebruikelijke cumulatieve voorwaarden: ze moeten in het algemeen belang zijn, mogen niet discriminatoir zijn, er moet een behoorlijke rechtsgang zijn en er moet een schadevergoeding betaald worden. Deze vergoeding is gelijk aan het equivalent van de redelijke marktwaarde van de onteigende investering en houdt geen rekening met eventueel waardeverlies doordat reeds op voorhand bekend werd dat het goed onteigend zou worden. 181 De bepaling inzake onteigening en vergoeding is heel gedetailleerd. Zo worden bijvoorbeeld factoren meegegeven om de waarde van de onteigende investering te bepalen en wordt in de mogelijke betaling van interesten voorzien. 182 Investeerders kunnen geschillen over de naleving van de bovenstaande regels voorleggen aan een scheidstribunaal. 183 Arbitrage vindt plaats volgens de procedure van ICSID, de Aanvullende Voorziening van ICSID of UNCITRAL. 184 Geschillen worden opgelost in overeenstemming met NAFTA en toepasselijke regels van internationaal recht. 185 Het scheidstribunaal kan schadevergoeding en eventueel toepasselijke interest toekennen en/of de teruggave van de eigendom bevelen, maar dan moet de uitspraak voorzien dat de Staat tegen wie de zaak wordt uitgesproken, ook schadevergoeding, met toepasselijke interest kan betalen in plaats van teruggave te doen. 186 ii. VERDRAG INZAKE HET ENERGIEHANDVEST 15. Een ander voorbeeld is het Verdrag inzake het Energiehandvest (EHV) 187 , dat voorziet in bescherming van buitenlandse investeringen in de energiesector. Het is geratificeerd door 46 – eerst vooral Europese maar gaandeweg ook niet-Europese- Staten en heeft als doel niet alleen 174

Artikel 1105.1 NAFTA. Artikel 1106.1 (a)-(g) NAFTA. 176 Artikel 1106.3 juncto artikelen 1106.1 en 1106.4 NAFTA. 177 Artikel 1106.5 (a)-(c) NAFTA. 178 Artikel 1108.1 en NAFTA. 179 Artikel 1108.3 NAFTA. 180 Artikel 1109 NAFTA. 181 Artikel 1110 NAFTA. 182 Idem. 183 Hoofdstuk 1120, Afdeling B NAFTA. Staten stemmen hiermee in wanneer ze verdragspartij worden (artikel 1122 NAFTA). 184 Artikel NAFTA. Voor een bespreking van deze mechanismen, cf. infra. 185 Artikel 1131 NAFTA. 186 Artikel 1135 NAFTA. 187 Verdrag inzake het Energiehandvest, aangenomen te Lissabon op 17 december 1994. 175

22

het bevorderen en beschermen van investeringen, maar ook het bevorderen van handel, betrouwbare energiedoorvoer en efficiënt energieverbruik. Deel III van het EHV handelt exclusief over de bevordering en bescherming van investeringen en weerspiegelt de bescherming geboden door BIV, waarbij voor investeerders meer voordelige bepalingen van toepassing blijven. 188 iii. WERELDHANDELSORGANISATIE 16. Ook de Wereldhandelsorganisatie (WTO) is relevant voor de bescherming van buitenlandse investeringen, en dan vooral de Overeenkomst inzake handelsgerelateerde investeringsmaatregelen (Trade-related investment measures, TRIMs). 189 Deze overeenkomst verbiedt performance requirements 190 die ingaan tegen het vereiste van nationale behandeling en het verbod van kwantitatieve beperkingen. De Overeenkomst is enkel van toepassing op de goederensector. Omwille van het grote lidmaatschap van de WTO (151 Leden) is de TRIMsovereenkomst van groot belang voor de regelgeving inzake performance requirements. De Algemene Overeenkomst over de handel in diensten (General Agreement on Trade in Services, GATS) is dan weer relevant voor investeerders die diensten aanbieden in een gastland. 191 Daarnaast zijn er ook schuchtere pogingen geweest om in de schoot van de WTO te komen tot een multilateraal investeringsverdrag. 192 De onderhandelingen hierover werden echter voorlopig stopgezet en het ziet er niet naar uit dat hier spoedig verandering in komt 193 iv. OESO 17. Ook in het kader van de OESO werden heel wat initiatieven genomen ter bescherming van buitenlandse investeringen. Een eerste belangrijk initiatief is de Verklaring over internationale investeringen en multinationale ondernemingen uit 1976, herzien in juni 2000. 194 Deze bevat naast de OESORichtsnoeren inzake MNO en internationale investeringen 195 een aantal expliciete engagementen van de OESO-lidstaten ter bescherming van buitenlandse investeringen. De OESO-Richtsnoeren bevatten enkele interessante bepalingen voor investeerders. Paragraaf 6 stelt dat de Richtsnoeren niet gebruikt mogen worden voor protectionistische doeleinden of op derwijze dat het comparatieve voordeel van een land waarin MNO investeren wordt aangetast. De regeringen engageren zich er ook toe om ondernemingen op rechtvaardige wijze te behandelen, in overeenstemming met het internationaal recht en hun contractuele verplichtingen. 196 Bovendien wordt het gebruik van passende internationale mechanismen voor de beslechting van geschillen, met inbegrip van arbitrage, aangemoedigd, 188

Artikel 16 Energiehandvestverdrag. WTO, Multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) - Bijlage 1 - Bijlage 1A Overeenkomst inzake handelsgerelateerde investeringsmaatregelen, WTO-GATT 1994. 190 Een Annex bij de overeenkomst geeft een illustratieve lijst van performance requirements die niet voldoen aan deze twee verplichtingen. 191 Algemene verwijzing akkoord: Artikel I (2) (c) en (d) GATS. 192 Investeringen zijn één van de zogenaamde Singapore issues waarover destijds werd aangenomen dat hierover onderhandelingen kunnen plaatsvinden in de WTO. 193 WTO, Doha werkprogramma – Beslissing genomen door de Algemene Raad op 1 augustus 2004, WT/L/579, nr. 1 (g): ‘the Council agrees that these issues [relationship between trade and investment, interaction between trade and competition Policy and transparency in government procurement], mentioned in the Doha Ministerial Declaration in paragraphs 20-22, 23-25 and 26 respectively, will not form part of the Work Programme set out in that Declaration and therefore no work towards negotiations on any of these issues will take place within the WTO during the Doha Round.’ 194 OESO, (Herziene) Verklaring over internationale investeringen en multinationale ondernemingen, supra, noot 2. 195 Cf. infra. 196 OESO Richtsnoeren, paragraaf I.8. 189

23

ter vergemakkelijking van de oplossing van juridische problemen die kunnen ontstaan tussen ondernemingen en de regeringen van gastlanden. 197 Daarnaast werd het principe van ‘nationale behandeling’ van gevestigde investeringen opgenomen in de Verklaring inzake Investeringen 198 . Ook hebben overheden zich in de Verklaring geëngageerd om conflicterende vereisten voor ondernemingen te vermijden en om met andere regeringen samen te werken op het vlak van maatregelen om investeringen aan te moedigen. Het is derhalve duidelijk dat de Verklaring ook tot doel heeft de rechten van investeerders te beschermen. 199 Eveneens van belang zijn de OESO Liberaliseringscodes (OECD Codes of liberalisation) die door de OESO-Raad (OECD Council) werden aangenomen in 1961, en sindsdien regelmatig herzien zijn. Ze zijn juridisch bindend ten aanzien van OESO-lidstaten en zorgden voor de geleidelijke liberalisering van kapitaalverkeer 200 en van veelvoorkomende onzichtbare handelingen. 201 De codes zijn gebaseerd op de volgende beginselen: standstill (er kunnen geen nieuwe belemmeringen worden ingevoerd), rollback (waar een land gekozen heeft voor bepaalde beperkingen worden die regelmatig opnieuw onderzocht), eenzijdige liberalisering (unilateral liberalisation) (codes zijn niet gebaseerd op wederkerigheid, maar op het idee dat liberalisering ook in het eigenbelang van een land is), niet-discriminatie (met een uitzondering voor regionale integratie, zoals bijvoorbeeld de EU, zodat voordelen binnen de EU niet aan andere landen moeten worden toegekend), openheid (transparency) (duidelijke en correcte informatie over beperkingen moet voor iedereen beschikbaar zijn, wijzigingen moeten doorgegeven worden en beperkingen moeten zo precies mogelijk zijn opgenomen in de lijsten van voorbehouden per land).202 Het Investeringscomité van de OESO (Investment Committee) Staat in voor de toepassing van de codes. Ten slotte heeft men tussen 1995 en 1998 in het kader van de OESO ook geprobeerd om tot een Multilateraal akkoord inzake investeringen (Multilateral Agreement on Investment, MAI) te komen, waarbij ook landen die geen deel uitmaken van de OESO, zouden kunnen aansluiten. Het doel van het MAI was de bescherming en bevordering van buitenlandse investeringen. 203 Het bleek echter onmogelijk om tot een akkoord te komen en in 1998 werden de onderhandelingen definitief stopgezet. Verschillende factoren zijn verantwoordelijk voor het mislukken van het MAI. Een eerste probleem was de OESO als onderhandelingsforum. Daardoor waren de ontwikkelingslanden immers in principe niet betrokken bij de onderhandelingen, hoewel het MAI vooral de voorwaarden voor de vestiging en de behandeling van investeringen in ontwikkelingslanden wilde verbeteren. Ze zouden weliswaar later kunnen aansluiten. 204 Daarnaast werd in het begin weinig aandacht besteed aan de publieke opinie en aan de mening van de civiele maatschappij 205 , waardoor die zeer vijandig werden ten aanzien van het MAI. De verschillende OESO-lidstaten slaagden er tenslotte niet in om het eens te worden over de 197

OESO Richtsnoeren, paragraaf I.9. Voor de totstandkoming van investeringen is geen nationale behandeling vereist. 199 OESO, ‘Statement by the Chair of the Misterial’, bij de aanname van de (Herziene) Verklaring over internationale investeringen en multinationale ondernemingen, supra, noot 2. 200 OESO, Code voor de liberalisering van kapitaalverkeer, aangenomen door de Raad op 12 december 1961, OECD/C(61)96. 201 OESO, Code voor de liberalisering van lopende onzichtbare transacties, aangenomen door de Raad op 12 december 1961. 202 OESO, OECD Codes of liberalization of capital movements and current invisible operations – users’ guide 2007(advance copy), 10-12, http://www.oecd.org/dataoecd/21/23/38072327.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 203 OESO Onderhandelingsgroep over het Multilateraal akkoord inzake investeringen (MAI), The multilateral agreement on investment – Draft consolidated text, 22 april 1998, DAFFE/MAI(98)7/REV1, preambule, http://www1.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng987r1e.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 204 P. MUCHLINSKI, ‘The rise and fall of the Multilateral Agreement on Investment : Where now ?’, 34 International lawyer 2000, 1039. 205 Idem, 1040. 198

24

inhoud van het akkoord. Aanvankelijk wilde men zorgen voor een verregaande bescherming van buitenlandse investeringen met ruimere markttoegang, maar uiteindelijk bleek dat vele OESO-lidstaten zelf het moeilijk vonden deze standaarden te aanvaarden en uitzonderingen vroegen. NGO’s vreesden bovendien dat de verregaande bepaling inzake onteigening tot gevolg zou hebben dat ook negatieve gevolgen van normale regelgeving als onteigeningen zouden worden bestempeld. Er was bovendien kritiek op het MAI omdat het enkel zorgde voor een bescherming van investeerders, maar te weinig aandacht schonk aan de bescherming van bijvoorbeeld het milieu en arbeidsvoorwaarden. 206 Op 14 oktober 1998 kondigde de Franse Eerste Minister Lionel Jospin aan dat Frankrijk niet langer deel zou nemen aan de onderhandelingen voor het MAI, omdat het huidige voorstel een onaanvaardbare dreiging voor de nationale soevereiniteit betekende. Hiermee kwamen de onderhandelingen tot een einde. Het mislukken van het MAI toont aan dat een eenzijdige bescherming van investeringen niet meer zo gemakkelijk aanvaard wordt. Ook geïndustrialiseerde landen en dan vooral hun middenveld en bevolking willen grenzen aan de bescherming van investeringen, zodat de regelgevende capaciteit van hun overheid gevrijwaard blijft. Bovendien eisen ze meer aandacht voor de bescherming van het leefmilieu en mensenrechten. Door de druk die NGO’s, de publieke opinie en nationale parlementen op hun regeringen uitoefenden, werd het heel moeilijk voor regeringen om bij hun oorspronkelijke investeringsgezinde standpunten te blijven. Ook de interesse uit het bedrijfsleven nam gaandeweg af toen men begreep dat het MAI geen extra bescherming zou bieden ten opzichte van de al bestaande regels.207 Het is dan ook niet verwonderlijk dat het MAI uiteindelijk in de koelkast werd gestopt. v. WERELDBANK 18. In de schoot van de Wereldbank werden in 1992 Richtsnoeren voor de behandeling van directe buitenlandse investeringen 208 aangenomen. Als niet-bindende normen hebben de Richtsnoeren tot doel om Staten een bepaalde behandeling van directe buitenlandse investeringen, in lijn met het beleid van de Wereldbank, aan te bevelen en zo de ontwikkeling van het recht te bevorderen. 209 Sommige standaarden reflecteren dan ook eerder ontwikkelende dan reeds bestaande normen. 210 De Richtsnoeren bespreken enkel de behandeling van buitenlandse directe investeringen door Staten en niet de verantwoordelijkheid van investeerders zelf. Ze zijn gericht op de bevordering van buitenlandse investeringen. 211 De Richtsnoeren behandelen dezelfde onderwerpen als de meeste BIV, met name de totstandkoming van investeringen, hun behandeling eens ze gevestigd zijn, onteigening en geschillenbeslechting. Eveneens van belang voor investeerders is het Multilaterale Agentschap voor Investeringsgaranties (MIGA). 212 Doel van het MIGA is het promoten van directe 206

Er was weliswaar voorzien dat de OESO-Richtsnoeren zouden worden opgenomen in een bijlage en dat ook een ‘no lowering of standards’ clausule zou worden opgenomen, maar dat bleek dus onvoldoende te zijn. 207 J. HUNER, “The multilateral agreement on investment and the review of the OECD Guidelines for multinational enterprises”, in M.T. KAMMINGA en S. ZIA-ZARIFI (eds.), Liability of multinational corporations under international law, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, 197, op 199. 208 Ontwikkelingscomité van de Wereldbank, Richtsnoeren voor de behandeling van directe buitenlandse investeringen (Guidelines on the treatment of foreign direct investment), in 31 International Legal Materials 1992, 1363. Het Ontwikkelingscomité dat de Richtsnoeren aangenomen heeft, is een Gezamenlijk Ministerieel Comité van de Bestuursraden van het Internationaal Monetair Fonds en de Wereldbank. In de ontwikkeling van de Richtsnoeren werden de verschillende geledingen van de Wereldbankgroep betrokken. 209 Idem, op 1367. 210 Idem, op 1368. 211 Idem, op 1370. 212 Overeenkomst tot oprichting van het Multilaterale Agentschap voor Investeringsgaranties, gedaan te Seoel op 11 oktober 1985 (hierna: MIGA-Verdrag). Een voorwaarde voor lidmaatschap is dat een land lidstaat van de Bank is.

25

buitenlandse investeringen in ontwikkelingslanden. Het doet dit eerst en vooral door het verzekeren van investeringen tegen niet-commerciële risico’s, zoals muntinconvertibiliteit, onteigening, contractbreuk, oorlog en burgeroorlog. 213 Naast deze garantietaak probeert het MIGA investeringen ook te bevorderen, bijvoorbeeld door advies te geven aan ontwikkelingslanden over de behandeling van buitenlandse investeringen en het aanmoedigen van de vreedzame beslechting van geschillen. 214 d. Investeerder-staat-overeenkomsten 19. Investeerders die uitgebreide investeringen doen in het buitenland kiezen er vaak voor om een overeenkomst met hun gaststaat te sluiten om de gedane investeringen beter te beschermen. Zo een investeerder-staat-overeenkomst legt standaarden neer voor de behandeling, ook ingeval van onteigening, van de investeringen. Eventuele geschillen met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst moeten worden beslecht op grond van arbitrage. Door de verregaande bescherming van de gemaakte investering wordt de soevereiniteit van de gaststaat om een regelgevend beleid te voeren, soms beperkt. Dit kan problematisch zijn, onder meer op het vlak van milieureglementering en mensenrechten. Om de problematiek van de soms zeer verregaande investeerder-staat-overeenkomsten beter te begrijpen, is het interessant de overeenkomsten gesloten in het kader van de BakuTbilisi-Ceyhan Pijplijn van naderbij te bekijken. 215 De BTC-pijplijn transporteert ruwe olie van een olieveld in de Caspische Zee tot de Middellandse Zee, meer dan 1700 kilometer verder. De pijplijn loopt over het grondgebied van Azerbeidjaan, Georgië en Turkije. Ze is eigendom van en wordt uitgebaat door een consortium, geleid door British Petroleum (BP). 216 De belangrijkste overeenkomsten gesloten voor de uitbating van de pijplijn zijn enerzijds het Intergouvernementeel Akkoord (IGA) tussen Azerbeidjaan, Georgië en Turkije 217 en anderzijds de Gaststaat Overeenkomsten (HGA) tussen het consortium en elk van de drie Staten. 218 We zullen ons hier toespitsen op enkele problemen veroorzaakt door het HGA afgesloten met Turkije. 219

213

Artikel 11 MIGA-Verdrag. Artikel 23 MIGA-Verdrag. 215 Een ander bekend voorbeeld is de Tsjaad-Kameroen Pijplijn (Chad Cameroon Oil Development and Pipeline Project). Zie bv. Amnesty International, Contracting out of human rights : the Chad-Cameroon pipeline project, Amnesty International, Londen, 2005, 54 p., http://web.amnesty.org/library/index/engpol340122005, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007, voor een bespreking van de problemen veroorzaakt door de overeenkomsten gesloten in het kader van dit project. 216 De belangrijkste deelnemers aan het Consortium zijn, naast BP (30%), State Oil Company of Azerbeidjaan (25%), Chevron (VS) (9%), Statoil (Noorwegen) (9%), Türkiye Petrolleri Anonim Ortakliği (7%), Eni/ Agip (Italië) (5%) en Total (Frankrijk) (5%). 217 Agreement among the Azerbaijan Republic, Georgia and the Republic of Turkey relating to the Transportation of Petroleum Via the Territories of the Azerbaijan Republic, Georgia and the Republic of Turkey through the Baku-TbilisiCeyhan Main Export Pipeline, gedaan te 18 november 1991 te Istanboel, http://www.bp.com/genericarticle.do?categoryId=9006628&contentId=7013492, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007 (hierna: IGA). 218 Host Government Agreement between and among the Government of the Azerbaijan Republic and the State Oil Company of the Azerbaijan Republic, BP Exploration (Caspian Sea) Ltd., STATOIL BTC Caspian AS, RAMCO Hazar Energy Ltd, Turkiye Petrolleri A.O., Unocal BTC Pipeline Ltd, Itochu Oil Exploration (Azerbaijan) Inc, Delta Hess BTC Ltd.; Host Government Agreement between and among the Government of Georgia and the MEP participants, gedaan op 28 april 2000; Host Government Agreement between and among the Government of the Republic of Turkey and the MEP participants, gedaan op 28 april 2000. Zie http://www.bp.com/genericarticle.do?categoryId=9006628&contentId=7013492, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 219 Ook het IGA bevat enkele vreemde bepalingen, zoals de clausule dat het pijplijnproject niet bedoeld noch vereist is om te werken in dienst van het algemeen belang (Artikel II.8 IGA), maar deze vallen buiten het bestek van deze bijdrage. We focussen op het HGA met Turkije, maar de drie HGA bevatten gelijklopende bepalingen. Onze bespreking beperkt zich tot een bespreking van het effect van HGA op de nationale en internationale regelgevende bevoegdheid. Voor een overzicht van alle mensenrechtenimplicaties van het BTC-project en zijn overeenkomsten, zie Amnesty International, Human rights on the line, o.c. 214

26

Een eerste zorg zijn de zogenaamde ‘stabiliseringsbepalingen’ (stabilisation clauses). Het HGA wordt immers onttrokken aan de toepassing van alle reeds bestaand en toekomstig Turks recht dat zou ingaan tegen de bepalingen van de overeenkomst of de rechten van de partners zou aantasten. 220 Als de rechten van de projectdeelnemers of de waarde van hun eigendom wordt verminderd door een verandering in de nationale regelgeving221 , al dan niet specifiek voor het project, of een verdrag, moet Turkije ervoor zorgen dat het oorspronkelijke economisch evenwicht weer hersteld wordt. Het moet dan onder meer ervoor te zorgen dat er een einde komt aan de tegenstrijdigheid tussen het HGA en de nieuwe regelgeving, bv. door te zorgen voor een uitzondering op de regelgeving voor het project. Dit is zelfs zo wanneer het gaat om regelgeving inzake milieu, gezondheid of veiligheid. 222 Bovenstaande clausules dreigen tot effect te hebben dat nationale standaarden effectief bevroren worden en dat internationale standaarden minder vlug geratificeerd zullen worden. Het consortium zou Turkije, bij verstoring van het economisch evenwicht, immers kunnen dwingen tot de betaling van schadevergoeding. 223 Dat bevriezen van standaarden is des te meer problematisch gezien de lange duur van de overeenkomst (mogelijk tot 60 jaar). 224 Daarnaast wordt ook de toepassing van reeds bestaande regelgeving belemmerd, doordat Turkije het project op geen enkele manier mag hinderen, ook niet in het belang van veiligheid, gezondheid of het milieu, tenzij wanneer er een onmiddellijke wezenlijke bedreiging voor de gezondheid, het milieu of veiligheid is, en dan enkel voor de tijd die nodig is om die dreiging weg te nemen. 225 Het HGA heeft voorrang op nationale regelgeving. 226 Als reactie op de kritiek vanuit mensenrechtelijke en milieuhoek hebben de drie voornoemde Staten samen met het consortium een Gezamenlijke Verklaring afgelegd. 227 Deze stelt dat de IGA en HGA geen bedreiging vormen voor de bescherming van de rechten van de mens en dat de milieustandaarden die het project moet respecteren, niet vaststaan, maar mee zullen evolueren al naargelang EU-standaarden en internationale petroleumstandaarden evolueren. 228 BTC heeft daarnaast ook een Mensenrechtenengagement uitgevaardigd. 229 Hierin verbindt BTC er zich eenzijdig toe om zich niet te verzetten tegen regelgeving inzake gezondheid, veiligheid, milieu of mensenrechten, wanneer deze regelgeving vereist wordt door verdragen waarbij Turkije verdragsstaat is. Dit geldt ook voor zuiver nationale regelgeving, wanneer deze vereist is in het algemeen belang, in overeenstemming is met het nationaal recht en niet verder gaat dan internationale standaarden. 230 Het bedrijf bevestigt ook dat de standaarden die zijn vastgelegd in het project dynamische standaarden zijn, die mee zullen evolueren met nationale en internationale standaarden 231 en dat het geen schadevergoeding zal vorderen voor maatregelen genomen ter uitvoering van verdragen. 232 Het consortium maakt ook duidelijk dat plaatselijke bewoners 220

Artikel 21.2 HGA. Artikel 7.2 (vi) HGA. 222 Artikel 7.2 (xi) HGA. 223 Artikel 10.1 (iii) HGA. 224 Artikel 3.1 HGA. Het IGA vereist wel dat deze standaarden minstens even goed moeten zijn als EU-standaarden, maar dat geeft Turkije nog niet de mogelijkheid om dit om te zetten in wetgeving. De enige manier om deze standaarden af te dwingen lijkt te zijn door arbitrage (Amnesty International, Human rights on the line, o.c., 14). 225 Artikel 5.2(iii) HGA. 226 Artikel 21.2 HGA. 227 Joint statement on the Baku-Tbilisi-Ceyhan Pipeline Project, afgelegd te Baku op 16 mei 2003, http://www.bp.com/genericarticle.do?categoryId=9006628&contentId=7013497, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 228 Paragrafen 3 en 5 Joint Statement. 229 Baku-Tbilisi-Ceyhan Pipeline Company, BTC Human Rights Undertaking, uitgevaardigd op 22 september 2003, http://www.bp.com/genericarticle.do?categoryId=9006628&contentId=7013497, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 230 Nr. 2 (a) Human Rights Undertaking. Er wordt verwezen naar EU-standaarden, Wereldbankstandaarden, en standaarden uit toepasselijke arbeids- en mensenrechtenverdragen. 231 Nr. 2 (b) Human Rights Undertaking. 232 Nr. 2 (c) Human Rights Undertaking. 221

27

het consortium kunnen dagvaarden in nationale rechtbanken. 233 De verklaring is juridisch bindend ten aanzien van BTC. De praktische invloed van deze instrumenten op de naleving van mensenrechten en milieunormen valt nog af te wachten, maar het Mensenrechtenengagement van BTC komt alvast tegemoet aan de vrees dat de gaststaten juridisch gezien beknot zouden worden in hun regelgevende bevoegdheid ten aanzien van het project voor wat mensenrechten betreft. Ook Amnesty International heeft BTC’s engagement – weliswaar mits enkele voorbehouden verwelkomd. 234 2. Procedurele bescherming De hierboven besproken instrumenten voor de bescherming van buitenlandse investeerders voorzien meestal in internationale arbitrage als middel om geschillen te beslechten tussen een investeerder en zijn gaststaat. Het voorleggen van dergelijke geschillen aan gespecialiseerde arbiters vermijdt dat MNO zouden worden berecht door nationale rechtbanken van de gaststaat waar ze werkzaam zijn en garandeert een neutrale en zuiver juridische behandeling van hun geschil. Hierna bespreken we kort enkele gespecialiseerde procedures waar investeerders een beroep op kunnen doen. a. Internationaal Centrum voor de Beslechting van Investeringsgeschillen 235 20. Het Internationaal Centrum voor de Beslechting van Investeringsgeschillen (ICSID) werd opgericht in 1965, door het in de schoot van de Wereldbank gesloten “Verdrag betreffende de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten”. 236 Het verdrag maakt het de verdragsstaten en hun onderdanen mogelijk gebruik te maken van een arbitrageprocedure om geschillen te beslechten. Wanneer enkel het gastland of het thuisland van een investeerder partij is bij het ICSID-Verdrag, kan beroep worden gedaan op de Aanvullende Faciliteit, die werd opgericht in 1978. Opdat het ICSID rechtsmacht zou hebben over een concreet geschil, is de instemming van beide partijen vereist.237 Deze instemming wordt in de praktijk vaak gegeven vóór het ontstaan van een geschil, bijvoorbeeld in een BIV, een multilateraal verdrag of een investeerder-staat-overeenkomst. 238 Wanneer een geschil aanhangig wordt gemaakt stellen de partijen een scheidstribunaal aan. 239 Deze scheidsrechters zullen het recht toepassen dat de partijen zelf hebben van toepassing geacht op hun onderneming. Wanneer geen keuze van recht is gedaan, zal het nationale recht van de betrokken Staat worden toegepast, aangevuld met regels van internationaal recht, voor zover die van toepassing zijn. Indien de partijen daarmee instemmen, kan het geschil ook ex aequo et bono worden beslecht. 240 Alle verdragspartijen bij het ICSID zijn, ongeacht zij partij zijn bij het conflict of niet, verplicht de uitspraken van het arbitraal college te erkennen en uit te voeren. 241 233

Nr. 4 Human Rights Undertaking. Voor de reactie van Amnesty International, zie http://www.amnesty.org.uk/content.asp?CategoryID=10128, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 235 International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID)/ Centre international pour le règlement des différends relatif aux investissements (CIRDI). 236 Wereldbank, Verdrag inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten, 18 maart 1965, beschikbaar op http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007 (hierna ICSID-Verdrag). Op dit ogenblik zijn 156 Staten partij bij dit verdrag. 237 Artikel 25 ICSID-Verdrag. 238 Zie supra. 239 Zie artikelen 37-40 ICSID-Verdrag. 240 Art. 42. ICSID-Verdrag. 241 Art. 53-54 ICSID-Verdrag. 234

28

a. Permanent Hof van Arbitrage 21. Investeerders kunnen bij een geschil met een Staat ook gebruik maken van het Permanent Hof van Arbitrage (PHA). Dit Hof werd opgericht door de Eerste Haagse Vredesconferentie van 1899 en zijn werking wordt bepaald door het Verdrag inzake de vreedzame beslechting van geschillen van 1899, zoals herzien in 1907. 242 107 Staten zijn partij bij één van de verdragen, maar onder de Facultatieve regels voor de arbitrage van geschillen tussen twee partijen waarvan er maar één een Staat is 243 wordt niet vereist dat de Staat van de investeerder of zijn gaststaat partij zijn bij één van de verdragen inzake vreedzame geschillenbeslechting. 244 Een akkoord tussen een investeerder en een Staat volstaat om beroep te kunnen doen op het PHA. Het PHA is geen echt hof, maar bestaat uit een namenlijst van personen die kunnen worden aangesteld als arbiter. 245 Beroep doen op het PHA betekent gebruik maken van zijn lijst van arbiters, secretariaat en eventueel ook van zijn Facultatieve regels. Deze facultatieve regels zijn een aangepaste versie van de UNCITRAL-regels. Hoewel er de laatste jaren iets meer beroep gedaan wordt op het PHA 246 , blijft zijn succes in vergelijking tot ICSID eerder beperkt. b. UNCITRAL-regels 22. In het kader van UNCITRAL, de Commissie van de Verenigde Naties voor internationaal handelsrecht, werden arbitrageregels uitgewerkt die bedrijven kunnen gebruiken voor geschillen met een Staat. 247 Een inversteerder-staat-overeenkomst kan bepalen dat mogelijke geschillen volgens deze regels zullen worden beslecht. Partijen kunnen hierbij meteen ook het toepasselijke recht bepalen, dat door het scheidstribunaal zal worden toegepast. Doen ze dat niet, dan zal het scheidstribunaal het recht toepassen dat wordt aangeduid door het internationaal privaatrecht dat het toepasselijk acht. In ieder geval zal het geschil beslecht worden in overeenstemming met de bepalingen van het contract en moet er rekening worden gehouden met toepasselijke handelsgebruiken. 248 Het gebruik van de UNCITRAL-regels is aangeraden door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. 249

c. Iran – US Claims Tribunal 23. Het Iran-US Claims Tribunal gaf ondernemingen, weliswaar in een zeer specifieke context, de kans om bepaalde geschillen voor te leggen aan een internationaal tribunaal. Het tribunaal werd opgericht naar aanleiding van de gijzelneming in de Amerikaanse ambassade 242

Overeenkomst voor de vreedzame beslechting van de internationale geschillen, ondertekend te ‘s Gravenhage op 29 juli 1899, vervangen door de Overeenkomst voor de vreedzame beslechting van internationale geschillen, ondertekend te ’s Gravenhage op 18 oktober 1907. 243 PHA, Optional rules for arbitrating disputes between two parties of which only one is a State, aangenomen in 1962 en herzien in 1993, http://www.pca-cpa.org/upload/files/1STATENG.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 244 PHA, Optional rules for arbitration between two parties of which only one is a State, inleiding. 245 Al kunnen onder de Optional rules for arbitration between two parties of which only one is a State ook andere personen als arbiter worden aangesteld; zie daartoe de inleiding bij die regels. 246 In 2006 waren 19 zaken hangende en werden er 6 afgerond: PHA, Annual report 2006, 1, http://www.pcacpa.org/upload/files/03%202006%20Summary%20Report%20FINAL%20en.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 247 UNCITRAL Arbitration rules, aangenomen op 15 december 1976. 248 Artikel 33 UNCITRAL Arbitration rules. 249 VN Algemene Vergadering, Res. 35/52 van 4 december 1980.

29

in Teheran in 1979 en het daaropvolgende bevriezen van Iraanse fondsen in de Verenigde Staten en onder Amerikaanse controle. De Claims Settlement Declaration 250 (CSD), aangenomen na bemiddeling door de Algerijnse regering, bepaalt de organisatie, samenstelling en werking van het Tribunaal. Het Tribunaal heeft zijn hoofdzetel in Den Haag 251 en bestaat uit negen leden. Zijn procedure is een aangepaste versie van de UNCITRAL arbitrageprocedure. De uitspraken van het Tribunaal zijn definitief, bindend en uitvoerbaar in elke buitenlandse rechtbank. Het Tribunaal is bevoegd om kennis te nemen van eisen van Amerikaanse onderdanen tegen Iran en van Iraanse onderdanen tegen de Verenigde Staten die zijn ontstaan uit schulden, contracten, onteigeningen of andere maatregelen die het eigendomsrecht aantasten en die al bestonden toen de CSD werd aangenomen. 252 Tenzij hun eis minder dan $250 000 bedroeg, konden ondernemingen zichzelf vertegenwoordigen voor het Tribunaal. d. United Nations Claims Commission 24. De United Nations Claims Commission (UNCC) werd opgericht bij resolutie van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties in 1991. 253 Naast Staten en particulieren konden ook ondernemingen bij de commissie schadeclaims indienen voor rechtstreekse verliezen, schade, waaronder milieuschade en uitputting van natuurlijke hulpbronnen, door Iraks illegale invasie in en bezetting van Koeweit. De Commissie ontving bijna 2,6 miljoen verzoeken en had deze in 2003 bijna allemaal verwerkt, wat bewijst dat ook hele grote aantallen klachten succesvol kunnen worden behandeld op internationaal niveau. Er werd $16,7 miljard schadevergoeding uitbetaald. 254 V. PLICHTEN EN VERANTWOORDELIJKHEDEN IN HET INTERNATIONAAL RECHT Het internationaal recht rechten kent ondernemingen niet alleen rechten toe, maar legt hen ook plichten en verantwoordelijkheden op. 255 In de eerste plaats voorziet een aantal verdragen in burgerlijke aansprakelijkheid voor ongevallen die voor zware, grensoverschrijdende milieuvervuiling kunnen zorgen (A). Daarnaast kunnen ondernemingen aansprakelijkheid oplopen voor internationale misdaden (B) en dragen zij verantwoordelijkheden inzake mensenrechten (C). A. BURGERLIJKE AANSPRAKELIJKHEID VOOR MILIEUVERVUILING 25. Enkele verdragen stellen ondernemingen rechtstreeks aansprakelijk voor vervuiling. Een eerste voorbeeld hiervan is de foutloze aansprakelijkheid van schipeigenaars voor vervuiling

250

Declaration of the Government of the Democratic and Popular Republic of Algeria Concerning the Settlement of Claims by the Government of the United States of America and the Government of the Islamic Republic of Iran (hierna: CSD), gedaan te Algiers op 19 januari 1981, te raadplegen op www.iusct.org, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 251 Artikel VI.1 CSD. 252 Artikel II.1 CSD. 253 VN Veiligheidsraad, Res. 692 (1991) van 20 mei 1991. 254 Zie voor algemene informatie over de UNCC http://www2.unog.ch/uncc/, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 255 Aangevoerd wordt dat de macht van MNO moet samengaan met verantwoordelijkheid: Subcommissie voor de promotie en de bescherming van de rechten van de mens, Sessional werkgroep over de werkwijzen en activiteiten van transnationale ondernemingen, en andere bedrijven, 24 mei 2005, VN Doc. E/CN.4/Sub.2/2002/WG.2/WP.1/Add.1, 5; zie ook A. REINISCH, l.c., 85, die stelt dat met rechten ook plichten komen.

30

door het verlies van olie. 256 Ze kunnen die aansprakelijkheid in beginsel beperken tot een bepaald bedrag, afhankelijk van de tonnage van het schip. 257 Daarvoor moeten ze zorgen voor een verzekering ter waarde van het maximum bedrag van hun aansprakelijkheid. 258 Ze moeten dan ook een ‘fonds’ samenstellen door diezelfde waarde of een bankgarantie voor het bedrag over te maken aan een bevoegde instelling of rechtbank. 259 Ook voor nucleaire schade bestaat er een dergelijk systeem van foutloze aansprakelijkheid. Uitbaters van nucleaire installaties zijn aansprakelijk voor schade veroorzaakt door nucleaire incidenten in hun installatie, of bij het transport naar en van hun installatie. 260 Enkel in een aantal specifieke gevallen van overmacht kan de aansprakelijkheid van de uitbater uitgesloten worden. 261 Het bedrag waarvoor de uitbater aansprakelijk is, kan eveneens beperkt worden. 262 Uitbaters zijn ook hier verplicht om hun aansprakelijkheid te verzekeren of te zorgen voor een andere financiële zekerheid. 263 Nog een ander voorbeeld is het in de Raad van Europa aangenomen Verdrag over burgerlijke aansprakelijkheid voor schade die voortkomt uit activiteiten die gevaarlijk zijn voor het milieu. 264 Deze verdragen zijn specifiek gericht op ernstige, potentieel grensoverschrijdende schade door risicovolle activiteiten. Ze zorgen ervoor dat mogelijke schade verzekerd is en dat wie schade lijdt, op een efficiënte manier vergoed wordt. B. VERANTWOORDELIJKHEID VOOR INTERNATIONALE MISDADEN 26. Het internationaal strafrecht blijkt ook voor ondernemingen relevant. Bij gebrek aan internationale strafrechtscolleges met rechtsmacht over rechtspersonen kunnen op internationaal vlak weliswaar enkel individuele bedrijfsleiders aansprakelijk gesteld worden. Nationale rechtscolleges kunnen ondernemingen echter wel strafrechtelijk ter verantwoording roepen voor het plegen van internationale misdaden voorzover de misdaad in kwestie strafbaar is gesteld volgens het nationale recht en dit laatste voorziet in strafrechtelijke aansprakelijkheid voor rechtspersonen. Het nationale recht kan ook bepalen dat ondernemingen op burgerrechtelijk vlak kunnen worden aansprakelijk gesteld voor internationale misdaden. 265 Er zijn een aantal voordelen verbonden aan het aansprakelijk stellen van ondernemingen zelf, eerder dan individuele bedrijfsleiders. Een eerste reden is dat ondernemingen doorgaans meer financiële middelen hebben zodat ze beter in staat zijn dan individuen om een schadevergoeding te betalen aan slachtoffers. Het straffen van de onderneming zelf kan er ook voor zorgen dat ondernemingen in de toekomst voorzichtiger zullen worden, om zo beslissingen of praktijken die kunnen leiden tot misdaden te vermijden. 266 256

Artikel III, §1 Internationaal Verdrag inzake de burgerlijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie, opgemaakt te Brussel op 29 november 1969, zoals herzien in 1992. In de gevallen van overmacht vermeld in artikel III, paragrafen 2 en 3, is de schipeigenaar niet aansprakelijk. 257 Artikel V.1 Internationaal Verdrag inzake de burgerlijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie. Dit is niet mogelijk wanneer ze de schade met opzet of door grove nalatigheid hebben veroorzaakt (artikel V.2). 258 Artikel VII.1 Internationaal Verdrag inzake de burgerlijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie.. 259 Artikel V.3 Internationaal Verdrag inzake de burgerlijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie. 260 Verdrag van Wenen inzake de burgerlijke aansprakelijkheid voor nucleaire schade, aangenomen op 21 mei 1963, artikel II.1. 261 Artikel IV.2 en IV.3 Verdrag van Wenen inzake de burgerlijke aansprakelijkheid voor nucleaire schade. 262 Artikel V Verdrag van Wenen inzake de burgerlijke aansprakelijkheid voor nucleaire schade. 263 Artikel VII Verdrag van Wenen inzake de burgerlijke aansprakelijkheid voor nucleaire schade. 264 Verdrag betreffende de burgerlijke aansprakelijkheid bij schade ten gevolge van activiteiten die een gevaar inhouden voor het milieu, aangenomen te Lugano op 21 juni 1993. 265 Een goed voorbeeld hiervan is de Alien Tort Claims Act in de Verenigde Staten: cf. infra. 266 A. CLAPHAM, “The question of jurisdiction under international criminal law over legal persons: lessons from the Rome Conference on an International Criminal Court”, in M.T. KAMMINGA en S. ZIA-ZARIFI (eds.), Liability of multinational corporations under international law, 139, op 147.

31

1. Internationale strafrechtscolleges 27. Het Internationaal Militair Tribunaal te Neurenberg en de daarna door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen Neurenbergprincipes hebben de internationale aansprakelijkheid van individuen voor internationale misdaden geponeerd. 267 De internationale strafrechtelijke verantwoordelijkheid van ondernemingen kwam al ter sprake in 1948 in het I.G. Farben proces, voor het Militaire Tribunaal van de Verenigde Staten te Neurenberg, opgericht onder Control Council Law No. 10. 268 In deze zaak werden de bedrijfsleiders van Farben beschuldigd van oorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid, waaronder het gebruik van slavenarbeid en het ‘plunderen’ van bezette gebieden omwille van handelingen gepleegd in het kader van het bedrijf. Hoewel het Tribunaal geen rechtsmacht had over rechtspersonen, sprak het toch over de onderneming alsof die zelf internationale misdaden had gepleegd. Daarna werden de individuele bedrijfsleiders veroordeeld voor hun aandeel in deze misdaden. Dit bleek echter niet te volstaan om de later opgerichte internationale tribunalen rechtsmacht over ondernemingen toe te kennen. Zo hebben noch het Internationaal Tribunaal voor voormalig Joegoslavië, noch het Internationaal Tribunaal voor Rwanda rechtsmacht over rechtspersonen. 269 Geen enkel ander ad hoc tribunaal heeft rechtsmacht over rechtspersonen. Ook het Internationaal Strafhof (ISH), in werking sedert 1 juli 2002, kan niet oordelen over rechtspersonen. 270 Zijn rechtsmacht strekt zich immers alleen uit over natuurlijke personen. Het ISH heeft rechtsmacht voor genocide, oorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid. 271 Het kan die alleen uitoefenen wanneer de Staten die normaal rechtsmacht zouden kunnen uitoefenen over deze misdaden de verdachten niet kunnen of niet willen

267

De Overeenkomst van Londen tussen de Regering van de Verenigde Staten van Amerika, de Provisionele Regering van de Franse Republiek, de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittanië en Noord-Ierland en de Regering van de Soviet-Unie voor de vervolging en bestraffing van de voornaamste oorlogsmisdadigers van de Europese As, gesloten te Londen op 8 augustus 1945, http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/imtchart.htm, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007, voorzag in de oprichting van het Internationaal Militair Tribunaal. Ter uitvoering van dat akkoord werd het statuut van het Tribunaal later bepaald in het Handvest van het Internationaal Militair Tribunaal, te raadplegen op http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/imtconst.htm, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 268 VS Militair Tribunaal te Neurenberg, Carl Krauch e.a. (I.G. Farben-zaak), arrest van 29 juli 1948, Trials of war criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law no. 10, October 1946-April 1949 (The Green Series), Vol. 7-8, beschikbaar op http://www.mazal.org/NMT-HOME.htm, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. Zie voor een bespreking van deze zaak A. CLAPHAM, “The question of jurisdiction under international criminal law over legal persons: lessons from the Rome Conference on an International Criminal Court”, l.c., 166-171. Control Council Law no. 10 maakte het, ter uitvoering van de Verklaring van Moskou van 30 oktober 1943 en de Overeenkomst van Londen van 8 augustus 1945, mogelijk voor de Verenigde Staten, Engeland, Frankrijk en de toenmalige Sovjet-Unie om personen schuldig aan oorlogsmisdaden, misdaden tegen de vrede en misdaden tegen de mensheid te berechten door speciaal daartoe opgerichte tribunalen. 269 Artikel 6 Statuut van het Internationaal Tribunaal voor voormalig Joegoslavië, gehecht aan Resolutie 827 van de Veiligheidsraad van 25 mei 1993; Artikel 5 Statuut van het Internationaal Tribunaal voor Rwanda, gehecht aan resolutie 955 van de Veiligheidsraad van 8 november 1994. J. WOUTERS en L. DE SMET, l.c., 317, merken terecht op dat artikel 1(1) Statuut van het Speciaal Tribunaal voor Sierra Leone, opgericht op grond van een overeenkomst tussen de VN en de regering van Sierra Leone krachtens Resolutie 1315 van de Veiligheidsraad van 14 augustus 2000, meer neutraal de term ‘persons’ gebruikt. Tot nu zijn er echter geen zaken tegen ondernemingen voor het Tribunaal gebracht en valt niet uit te maken of ook rechtspersonen hieronder begrepen moeten worden. Ook artikel 1 Statuut van het Speciaal Tribunaal voor Libanon, opgericht op grond van een overeenkomst tussen de VN en Libanon, krachtens Resolutie 1757 van de Veiligheidsraad van 30 mei 2007, gebruikt het woord ‘persons’. 270 Artikel 25 Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof, aangenomen te Rome op 12 juli 1998 (Hierna ISH en ISH-Statuut). Op dit ogenblik telt het ISH 104 verdragsstaten 271 Artikel 5 ISH-Statuut. In theorie heeft het Hof ook rechtsmacht over de misdaad van (volkenrechtelijke) agressie, maar het zal deze pas kunnen uitoefenen wanneer deze misdaad is gedefinieerd en de voorwaarden voor het uitoefenen van rechtsmacht ervoor zijn bepaald overeenkomstig de relevante bepalingen van het Handvest van de Verenigde Naties (artikel 5 (2) ISH-Statuut).

32

vervolgen (zgn. complementariteitsbeginsel).272 Bovendien zal het alleen degene die het meest verantwoordelijk zijn voor de ergste misdaden vervolgen. 273 De mogelijkheid om rechtsmacht toe te kennen over rechtspersonen kwam weliswaar ter sprake tijdens de voorbereidende werken, maar dit voorstel slaagde er niet in de steun te krijgen van alle Staten. 274 Een belangrijke reden voor Staten om zich te verzetten tegen het toekennen van rechtsmacht over rechtspersonen was dat hun eigen nationaal recht niet voorzag in strafrechtelijke aansprakelijkheid voor rechtspersonen 275 . Men zag ook procedurele problemen in verband met de vertegenwoordiging van de rechtspersoon voor het Hof en met het nemen van bezittingen zonder de rechten van derden te raken. 276 Er werden echter geen principiële bezwaren geuit tegen internationale strafrechtelijke aansprakelijkheid voor ondernemingen. 277 Uiteindelijk lijkt men de idee echter te hebben laten vallen wegens gebrek aan tijd tijdens de Conferentie van Rome van 1998. 278 Men vond het voorbarig om de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor ondernemingen op te nemen in het Statuut. 279 Het ISH kan in beginsel wel individuele bedrijfsleiders vervolgen voor internationale misdaden. Een eerste hypothese is dat bedrijfsleiders, in het kader van hun onderneming, misdaden zouden plegen die vallen onder de rechtsmacht van het ISH. Voor zover aan alle ontvankelijkheidsvoorwaarden is voldaan, zouden zij hiervoor dan persoonlijk kunnen aansprakelijk worden gesteld. 280 Daarnaast zouden bedrijfsleiders ook aansprakelijk gesteld kunnen worden voor het bijdragen tot het plegen van een misdaad of poging tot een misdaad door een groep van personen die handelen met een gemeenschappelijk opzet. 281 Die bijdrage 272

Artikel 17 ISH-Statuut. ISH, Bureau van de Aanklager, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, september 2003, http://www.icc-cpi.int/library/organs/otp/030905_Policy_Paper.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007, 7: ‘The global character of the ICC, its statutory provisions and logistical constraints support a preliminary recommendation that, as a general rule, the Office of the Prosecutor should focus its investigative and prosecutorial efforts and resources on those who bear the greatest responsibility, such as the leaders of the State or organisation allegedly responsible for those crimes.’ (cursief in de oorspronkelijke tekst). 274 Zie voor een bespreking van de totstandkoming van het ISH-Statuut, C. CHIOMENTI, “Corporations and the International Criminal Court’, in O. DE SCHUTTER (ed.), Transnational corporations and the law, Oxford, Hart, 2006, 287, op 288-291 en A. CLAPHAM, “The question of jurisdiction under international criminal law over legal persons: lessons from the Rome Conference on an International Criminal Court”, l.c., 141-160. Het ontwerpstatuut voor het Hof dat als addendum werd toegevoegd aan het Verslag van het voorbereidende comité over de oprichting van een Internationaal Strafhof (VN Doc. A/CONF.183/2/Add.1, van 14 april 1998) voorzag in artikel 23 dat het ISH rechtsmacht zou hebben over natuurlijke personen, én over rechtspersonen, met de uitzondering van Staten, wanneer de misdaden werden gepleegd namens de onderneming of door hun agentschappen of vertegenwoordigers. In voetnoot werd echter opgemerkt dat de meningen over het opnemen van rechtsmacht over rechtspersonen sterk uit elkaar liepen en deze bepalingen waren daarom tussen vierkante haakjes geplaatst. Tijdens de Conferentie van Rome deed Frankrijk deed Frankrijk nog een voorstel voor rechtsmacht over rechtspersonen, weliswaar onderworpen aan strenge voorwaarden: zie VN Doc. A/Conf.183/WGGP/L.5/Rev. 2, van 3 juli 1998. Voor een bespreking, zie A. CLAPHAM, “The question of jurisdiction under international criminal law over legal persons: lessons from the Rome Conference on an International Criminal Court”, l.c., 150-157. 275 Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, Vol I, Proceedings of the Preparatory Committee During March-April and August 1996, VN Doc. A/51/22, 1996. Zie C. CHIOMENTI, l.c., 291-295. Het debat over strafrechtelijke aansprakelijkheid over rechtspersonen weerspiegelt de verschillen tussen common law en civil law landen. De eerste (en vooral de V.S. en het Verenigd Koninkrijk) namen al snel aan dat ook rechtspersonen strafrechtelijke aansprakelijkheid konden oplopen. De laatste jaren nemen ook civil law landen geleidelijk de mogelijkheid van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor rechtspersonen aan. 276 A. CLAPHAM, “The question of jurisdiction under international criminal law over legal persons: lessons from the Rome Conference on an International Criminal Court”, l.c., 165. 277 Ibid.; A.J. WILSON, “Beyond Unocal: conceptual problems in using international norms to hold transnational corporations liable under the Alien Tort Claims Act”, in O. De SCHUTTER (ed.), Transnational corporations and human rights, Oxford, Hart, 2006, 43, op 50. 278 A.J. WILSON, l.c., 50, met verwijzing naar de commentaren van de Chinese delegatie (Summary records of the meetings of the Committee of the Whole: First Meeting, 16 juni 1998, A/Conf.183/C.1/SR.1, paragraaf 36). 279 A.J.WILSON, l.c., 50, met verwijzing naar Summary records of the meetings of the Committee of the Whole: Twenty-Sixth Meeting, 8 juli 1998, A/CONF.183/C.1/SR.26, paragraaf 10. 280 Artikel 25 (3) (a) ISH-Statuut. 281 Het concept ‘common purpose’ of ‘joint criminal enterprise’ werd reeds gebruikt door de ad hoc Tribunalen voor het voormalige Joegoslavië en voor Rwanda, hoewel het niet expliciet is vermeld in hun Statuut. Volgens deze Tribunalen is men, wanneer men deelneemt aan een gemeenschappelijk plan, ook aansprakelijk voor daden die geen deel uitmaakten van 273

33

moet dan wel intentioneel zijn en ofwel de bedoeling hebben gehad de criminele handeling of het criminele doel van de groep te bevorderen, ofwel gedaan zijn met kennis van de intentie van de groep om de misdaad te plegen. 282 Bedrijfsleiders zouden volgens dit concept aansprakelijk gesteld kunnen worden voor het plegen van misdaden in het kader van een gezamenlijk bedrijfsplan. Ook al zijn er in theorie situaties denkbaar waarin bedrijfsleiders zouden kunnen worden vervolgd door het ISH, de kans lijkt klein dat dit vaak het geval zal zijn. Zoals hoger al vermeld, spitst het ISH immers zijn aandacht toe op degenen die het meest verantwoordelijk zijn voor de ergste misdaden. Bedrijven die te goeder trouw handelen, zullen in beginsel niet de meest verantwoordelijken zijn voor internationale misdaden in de regio waar ze werkzaam zijn. Enkel in zeer ernstige situaties, gelijkaardig bijvoorbeeld aan I.G. Farben tijdens de Tweede Wereldoorlog, lijkt er een redelijke kans te bestaan dat ondernemingen door het ISH vervolgd zouden worden. 2. Nationale rechtscolleges Hoger kwamen we tot de vaststelling dat er op dit ogenblik geen enkel internationaal hof bevoegd is om ondernemingen te vervolgen wegens schendingen van het internationaal recht. Nationale rechtscolleges kunnen soms echter wel oordelen over schendingen van het internationaal recht door ondernemingen, op burgerrechtelijk of strafrechtelijk vlak. a. Burgerrechtelijke aansprakelijkheid: Alien Tort Claims Act 28. De Amerikaanse Alien Tort Claims Act (ATCA) uit 1789 maakt de district courts bevoegd voor burgerlijke schadeclaims van niet-Amerikanen die waar ook ter wereld zijn slachtoffer geworden van een schending van een norm van ‘the law of nations’ of van een verdrag waarbij de VS partij is. 283 Het is niet vereist dat de feiten plaatsvonden in de VS, noch dat de dader of het slachtoffer de Amerikaanse nationaliteit hebben. Een kwarteeuw geleden heeft men deze wet herontdekt als een middel om onder andere MNO aansprakelijk te stellen voor mensenrechtenschendingen. Een eerste doorbraak in dat verband was de zaak Filartiga v. Pena-Irala. In die zaak vorderde de familie van een Paraguyaanse jongen die door een Paraguyaanse politieman doodgefolterd was, schadevergoeding voor een schending van het internationaal recht. In tegenstelling tot het district court in eerste aanleg, aanvaardde het Court of appeals dat opzettelijke foltering door een officiële autoriteit een schending van het internationaal recht vormt waarvoor de Amerikaanse rechtbanken bevoegd zijn. 284 Aanvankelijk wees men klachten tegen private actoren die niet handelden onder ‘color of law’ nog af. 285 In de zaak Kadic v. Karadzic werd echter aanvaard dat de ATCA ook kan worden ingeroepen ten

het plan, wanneer deze een ‘natuurlijk en voorzienbaar gevolg waren van het gemeenschappelijk opzet’. Zie bijvoorbeeld ICTY, Prosecutor/ Tadic (Appeals Chamber), arrest van 15 juli 1999. 282 Artikel 25 (3) (d) ISH-Statuut. 283 De ATCA is opgenomen in U.S.C. § 1350 (1994) en bepaalt: ‘The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States.’ Op te merken valt dat naast de ATCA ook de Torture Victims Protection Act (106 Stat. 73 (1992)) en de Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (18 USC §1961) gebruikt worden om ondernemingen aansprakelijk te stellen voor mensenrechtenschendingen gepleegd in het buitenland. 284 Filartiga v. Pena-Irala, United States Court of Appeals Second Circuit, 30 juni 1980 (630 F.2d, 876). 285 Tel-Oren v. Libyan Arab Republic, United States Court of Appeals District of Columbia Circuit, 3 februari 1984 (726 F.2d 774).

34

aanzien van privé-personen voor privé-handelingen 286 , ten minste voor misdaden waarvoor het internationaal recht niet vereist dat ze in staatsverband werden gepleegd. 287 Sindsdien heeft men de ATCA gebruikt voor processen tegen een aantal MNO wegens schendingen van internationale normen die zijzelf of hun dochterondernemingen, filialen en onderaannemers zouden hebben begaan in het buitenland. De meeste hoven die vorderingen tegen ondernemingen op grond van de ATCA behandelden, hebben gewoon aangenomen dat zij op dezelfde manier aansprakelijk kunnen worden gesteld onder de ATCA als individuen. De enige keer dat dit expliciet werd onderzocht, kwam men tot dezelfde conclusie. 288 Vaak gaat het om klachten op grond van medeplichtigheid aan mensenrechtenschendingen begaan door de overheid van de Staat waar de MNO werkzaam is. Een aantal bekende voorbeelden zijn de procedures tegen Unocal, Shell, en Talisman Energy. Het Amerikaanse federale hooggerechtshof (U.S. Supreme Court) heeft de hoger besproken moderne interpretatie van de ATCA bevestigd in de zaak Sosa v. Alvarez Machain. Het Hof weerlegt hier de idee dat de ATCA, zonder wettelijke tussenkomst, niet kan toegepast worden. Het was immers de bedoeling van het Congres dat de district courts onmiddellijk jurisdictie zouden kunnen uitoefenen voor een beperkt aantal misdrijven die erkend zijn door het internationaal gewoonterecht. 289 In 2005 waren er al zesendertig ATCA-zaken. Twintig daarvan waren reeds afgewezen, vijftien tenminste gedeeltelijk om substantiële juridische redenen en vijf om procedurele redenen, dertien waren nog lopende en voor drie werd een minnelijke schikking getroffen. 290 Nog geen enkele zaak is uitgesproken ten voordele van de eisers. Er zijn immers een aantal procedurele en substantiële hindernissen die het aansprakelijk stellen van ondernemingen bemoeilijken. 291 Op procedureel vlak kunnen zaken worden afgewezen op grond van de ‘forum non conveniens’ doctrine wanneer een ander forum nauwer met de zaak is verbonden 292 , of op grond van de ‘minimum contacts’-doctrine

286

Kadic v. Karadzic, United States Court of Appeals Second Circuit, 13 oktober 1995 (70 F. 3d 332). In deze zaak dienden een aantal Kroaten en Moslims klacht in tegen de Bosnisch-Servische leider Karadzic wegens onder andere oorlogsmisdaden en genocide. In eerste aanleg wees het District Court de klacht nog af omdat ‘the members of Karadzic’s faction do not act under the color of any recognized state law. (...) This Court declines to extend § 1350 to redress acts of torture engaged in by private individuals.’ (Doe v. Karadzic, United States District Court S.D. New York, 7 september 1994 (866 F. Supp. 734). In beroep aanvaardde het Court of Appeals wel dat sommige gedragingen schendingen van de law of nations uitmaken, ook wanneer ze door particulieren worden gepleegd. Zie ook B. STEPHENS, “Corporate accountability: international human rights litigation against corporations in US Courts”, in M.T. KAMMINGA en S. ZIA-ZARIFI (eds.), Liability of multinational corporations under international law, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, 209, op 214-15; S. ZIA-ZARIFI, “Suing multinational corporations in the U.S. for violating international law”, 4 UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs 1999, 81 op 92. 287 Voorbeelden zijn genocide, oorlogsmisdaden en slavernij, in tegenstelling tot foltering, moord en verkrachting, tenzij deze laatste deel zouden uitmaken van een andere misdaad waarvoor het internationaal recht wel in aansprakelijkheid voor particulieren voorziet. Zie o.a. Kadic v. Karadzic, United States Court of Appeals Second Circuit, 13 oktober 1995 (70F. 3d 232), Doe I v. Unocal Corp., United States Court of Appeals Ninth Circuit, 18 september 2002, II. A.3; Wiwa v. Royal Dutch Shell Petroleum (Shell), United States District Court for the Southern District of New York, 28 februari 2002, § 39. 288 A.J. WILSON, l.c., 48. 289 United States Supreme Court, Sosa/ Alvarez-Machain, arrest van 29 juni 2004, 124 S. Ct. 2739. 290 J. RUGGIE, Remarks by John G. Ruggie, Business & Human Rights Seminar Old Billingsgate, London, December 8, 2005, 2, te raadplegen op www.bhrseminar.org/John%20Ruggie%20Remarks.doc. Het aantal ATCA-zaken is ondertussen opgelopen tot meer dan veertig: Raad voor de Mensenrechten, Business and Human Rights: Mapping International Standards of Responsibility and Accountability for Corporate Acts - Report of the Special Representative of the SecretaryGeneral (SRSG) on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, 9 februari 2007, VN Doc. A/HRC/4/035. 291 J. WOUTERS en L. DE SMET, “Civielrechtelijke schadeclaims tegen multinationale ondernemingen wegens mensenrechtenschendingen elders in de wereld: lessen van de Alien Tort Claims Act?”, 28 NJCM-Bulletin 2003, 979, 98586. 292 Zie verder over deze doctrine O. DE SCHUTTER, “The liability of multinationals for human rights violations in European Law”, in E. BREMS en P. VANDEN HEEDE (eds.), Bedrijven en mensenrechten. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, 45, op 69-75.

35

wanneer de aangeklaagde onderneming niet voldoende banden met de VS heeft. 293 Ook op substantieel vlak zijn er obstakels. Ten eerste gaan vele ATCA-zaken over de aansprakelijkheid van een vennootschap voor handelingen van een andere rechtspersoon, zoals een dochteronderneming. Tenzij de vennootschap rechtstreeks aansprakelijk zou zijn voor haar eigen betrokkenheid bij die handelingen, is een ‘piercing of the corporate veil’ vereist om haar aansprakelijk te stellen. Een dergelijke doorbraak kan echter enkel in uitzonderlijke gevallen geschieden. Ten tweede kan men onder de ATCA ondernemingen slechts voor de schending van een beperkt aantal normen aansprakelijk stellen. In de zaak Alvarez-Machain 294 , de enige uitspraak van het federale hooggerechtshof over de ATCA, sprak het hof zich uit over de soort normen die kunnen worden ingeroepen. Het aanvaardt weliswaar dat de ATCA wordt toegepast voor de schending van nieuwe regels van internationaal gewoonterecht die zijn ontwikkeld sinds zij werd uitgevaardigd 295 , maar vereist dat het gaat om internationale normen die aanvaard zijn door de geciviliseerde wereld en even precies bepaald zijn als de toenmalige normen, zoals piraterij. 296 De meningen over de ATCA zijn verdeeld. Van de kant van het zakenleven kwam er scherpe kritiek op het gebruik van de ATCA om Amerikaanse ondernemingen te veroordelen voor mensenrechtenschendingen in het buitenland. De National Foreign Trade Council, U.S. Chamber of Commerce, U.S. Council of International Business en Internationale Kamer van Koophandel hebben allen op grond van verschillende argumenten een radicale herziening en zelfs de afschaffing van de ATCA bepleit. 297 Nochtans lijkt de ATCA, met zijn beperkt aantal procedures en strenge vereisten, niet echt problematisch te zijn voor ondernemingen. Het feit dat nog geen enkele procedure in het voordeel van de klagers is beslecht, lijkt dit te bevestigen. De belangrijkste impact van ATCA is echter de negatieve publiciteit voor ondernemingen. De schande die samenhangt met het verdacht worden van mensenrechtenschendingen kan immers het gedrag van consumenten en investeerders beïnvloeden. 298 Ook vanuit de regering-Bush kwam er zware kritiek op de ATCA. Ze heeft amicus curiae briefs ingediend in enkele rechtszaken, waarin ze argumenteert dat uitspraken tegen ondernemingen de Amerikaanse belangen in de oorlog tegen het terrorisme in het gedrang brengen. De regering ziet de rechtspraak sinds Filartiga tegen Pena-Irala dan ook liever ongedaan gemaakt. De regeringen-Carter en -Clinton daarentegen steunden wel het recht om daders van zware mensenrechtenschendingen te vervolgen onder de ATCA. 299 Sinds de uitspraak van het Hooggerechtshof in de zaak Alvarez-Machain staat het echter vast dat de ATCA wel degelijk kan worden toegepast. Uit de felle kritieken op de ATCA blijkt paradoxaal genoeg ook het belang en het nut ervan. De mogelijkheid van directe aansprakelijkheid van ondernemingen voor mensenrechtenschendingen in het buitenland, lijkt het meest efficiënte bestaande rechtsmiddel te zijn om mensenrechten af te dwingen ten aanzien van bedrijfven. Vooral de kosten van 293

In Doe v. Unocal, United States District Court C.D. California, 18 november 1998 (27 F. Supp. 2d 1174) werd op grond van deze doctrine een vordering tegen een dochteronderneming van Total wegens medeplichtigheid aan mensenrechtenschendingen onontvankelijk verklaard. 294 United States Supreme Court, Sosa/ Alvarez-Machain, arrest van 29 juni 2004, 124 S. Ct. 2739. 295 Idem: ‘the judicial power should be exercised on the understanding that the door is still ajar subject to vigilant doorkeeping, and thus open to a narrow-class of international norms today.’ ‘We think it would be unreasonable to assume that the First Congress would have expected federal courts to lose all capacity to recognize enforceable international norms simply because the common law might lose some metaphysical cachet on the road to modern realism.’ 296 Zie ook Doe I / Unocal, United States Court of Appeals for the 9th Circuit, 18 september 2002, dat stelde dat het moet gaan om normen van internationaal recht die ‘specific’, ‘universal’ en ‘obligatory’ zijn. 297 J. WOUTERS en L. DE SMET, ‘Het E.V.R.M., internationale mensenrechtenstandaarden en (multinationale) ondernemingen’, in P. LEMMENS (ed.), Uitdagingen door en voor het EVRM, Mechelen, Kluwer, 2005, 59, op 79. 298 Zie A.J. WILSON, l.c., 67-70. 299 Voor een bespreking van de houding van de regering-Bush, zie H.H. KOH, “Separating myth from reality about corporate responsibility legislation”, 7 Journal of International Economic Law 2004, 263, op 270-72.

36

negatieve publiciteit en het risico om zware vergoedingen te moeten uitbetalen, lijken hierbij belangrijk. 300 Dat is waarschijnlijk ook de reden achter de minnelijke schikkingen die enkele ondernemingen, zoals Unocal, getroffen hebben met de klagers. 301 b. Strafrechtelijke aansprakelijkheid 29. Nationale strafrechtscolleges kunnen ondernemingen vervolgen wegens schendingen van het internationaal strafrecht, wanneer de internationale normen in kwestie geïncorporeerd zijn in het nationale recht van de Staat in kwestie en wanneer dat nationale recht de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen erkent. Dat is bv. het geval in België: vandaar een aantal rechtszaken die onder de vroegere ‘Genocidewet’ en zijn opvolgingswet van 5 augustus 2003 werden opgestart tegen multinationals, waarvan de zaak TotalFinaElf de meest spraakmakende is. 302 Steeds meer landen voorzien in de mogelijkheid om ook rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk te stellen, hoewel civil law landen hierbij nog achterop hinken ten opzichte van common law landen. 303 Wat de omzetting van internationale misdaden in het nationaal recht betreft, werkt de oprichting van het Internationaal Strafhof (ISH) als katalysator. Het Statuut van het Hof bepaalt immers dat verdragsstaten in beginsel zelf rechtsmacht moeten uitoefenen over mogelijke daders van de in het Statuut voorziene misdaden en dat het Strafhof alleen optreedt wanneer ze dat niet kunnen of willen doen (het zgn. complementariteitsbeginsel).304 De landen die aangesloten zijn bij het ISH zijn verplicht de betrokken misdaden op te nemen in hun nationaal recht en hierover jurisdictie te vestigen, zodat ze verdachten zelf kunnen vervolgen. Aangezien steeds meer landen ook in de mogelijkheid voorzien in de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen aansprakelijk te stellen maakt dit het automatisch mogelijk om ondernemingen te vervolgen voor genocide, oorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid. 305 Daarnaast zijn er ook een aantal verdragen waarin Staten zich engageren om bepaalde gedragingen van ondernemingen strafbaar te stellen. Hoewel deze verdragen zich niet rechtstreeks tot ondernemingen richten, breiden ze hun strafrechtelijke aansprakelijkheid uit voor misdrijven neergelegd in het internationaal recht. Dergelijke verdragen werden met name gesloten op het vlak van ernstige milieudelicten 306 , corruptie 307 en terrorisme. 308

300

A. REINISCH, l.c., 89. Eind 2004 trof Unocal een minnelijke schikking met de klagers. Zie http://www.guardian.co.uk/international/story/0,,1373704,00.html. 302 Voor een nadere bespreking, zie J. WOUTERS en C. RYNGAERT, “De toepassing van de Wet van 5 augustus 2003 betreffende ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht”, Nullum Crimen, dossier april 2007, 1, op p. 17-19, nrs. 42-49. 303 Zie C. CHIOMENTI, l.c., 291-295; cf. supra, noot 274. 304 Artikel 17 ISH-Statuut. 305 VN Raad voor de Mensenrechten, Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie- Business and human rights: mapping international standards of responsibility and accountability for corporate acts, 19 februari 2007, VN Doc. A/HRC/4/35, paragraaf 24. 306 Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan, aangenomen te Bazel op 22 maart 1989; Raad van Europa, Conventie inzake de bescherming van het leefmilieu door middel van het strafrecht, 4 november 1998. 307 OESO-Verdrag inzake de bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale handelstransacties, aangenomen op 21 november 1997; VN-Verdrag tegen corruptie van 31 oktober 2003. 308 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, aangenomen te New York op 9 december 1999. 301

37

C. VERANTWOORDELIJKHEID VOOR MENSENRECHTEN 30. De rechtstreekse verantwoordelijkheid van bedrijven voor mensenrechten is betwist. Traditioneel nam men aan dat mensenrechteninstrumenten alleen onrechtstreekse verplichtingen opleggen aan ondernemingen, namelijk door de omzetting in het nationale recht van de internationale verplichtingen van Staten. 309 Vaak wordt de Preambule van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) aangehaald om aan te tonen dat ondernemingen wel degelijk rechtstreekse plichten hebben. 310 Die preambule bepaalt dat “alle personen en alle lichamen van de maatschappij … zich zouden beijveren om … de eerbied voor deze rechten en vrijheden te bevorderen en … de daadwerkelijke erkenning en toepassing daarvan te verzekeren.” Het wordt algemeen aanvaard dat ook bedrijven daaronder vallen. 311 Het is echter onduidelijk of de preambule deel uitmaakt van het internationaal gewoonterecht en of ondernemingen volkenrechtelijke verplichtingen hebben op het vlak van mensenrechten. 312 Soms wordt ook verwezen naar de VN-verdragen inzake mensenrechten. 313 De VNverdragen over mensenrechten hebben het weliswaar niet expliciet over mensenrechtenverplichtingen van bedrijven, maar de verdragsinstanties bespreken soms wel verantwoordelijkheden van bedrijven op het vlak van mensenrechten. 314 Het is echter onduidelijk of ze vinden dat het om juridisch bindende verplichtingen gaat. 315 Over het algemeen lijkt men aan te nemen dat (multinationale) ondernemingen nog geen harde rechtstreekse internationaalrechtelijke verplichtingen hebben voor mensenrechten. Dat betekent echter niet dat ze geen morele verantwoordelijkheid zouden hebben en dat het ontwikkelen van dergelijke harde verplichtingen niet wenselijk zou zijn. 316 Het gebrek aan bindende verplichtingen voor ondernemingen met betrekking tot mensenrechten in het internationaal recht staat in schril contrast tot het aantal internationale soft law instrumenten op dit vlak. Deze instrumenten zijn op zich niet bindend, maar vertolken en creëren sociale verwachtingen ten aanzien van ondernemingen. Hoe gezaghebbender het orgaan dat de verklaring of gedragscode heeft uitgevaardigd, hoe meer sociale druk er op de onderneming kan komen te liggen om deze na te leven. Niet-bindende instrumenten geven op die manier aan in welke zin het recht in de toekomst kan evolueren. Een aantal instrumenten voorziet zelf in toezichtsmechanismen om de naleving van bepaalde regels te controleren. De soft law instrumenten met betrekking tot de verantwoordelijkheden van MNO voor mensenrechten zijn heel uiteenlopend. Hieronder zullen we achtereenvolgens de VN-Normen 309

Raad voor de Mensenrechten, Business and human rights: mapping international standards of responsibility and accountability for corporate acts – Report of the Special Representative of the Secretary-General (SRSG) on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, VN Doc. A/HRC/4/035, paragraaf 33. 310 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties op 10 december 1948, VN Doc. A/RES/217. Zie b.v. A REINISCH, l.c., 71. 311 L. HENKIN, “The Universal Declaration at 50 and the challenge of global markets”, 25 Brooklyn Journal of International Law, 17, op 24-25; Raad voor de Mensenrechten, Business and human rights: mapping international standards of responsibility and accountability for corporate acts – Report of the Special Representative of the Secretary-General (SRSG) on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, VN Doc. A/HRC/4/035, paragraaf 37. 312 Idem, paragrafen 37-38. 313 A. REINISCH, l.c., 71. 314 Comité voor economische, sociale en culturele rechten, General Comment No. 14: “The right to the highest attainable standard of health”, 11 augustus 2000, VN-Doc. E/C.12/20/2004, paragraaf 42. 315 Raad voor de Mensenrechten, Business and human rights: mapping international standards of responsibility and accountability for corporate acts – Report of the Special Representative of the Secretary-General (SRSG) on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, VN Doc., A/HRC/4/035, paragrafen 39-41. 316 Zie b.v. Commissie voor de Mensenrechten, Interim report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, 22 februari 2006, VN Doc. E/CN.4/2006/97, paragrafen 59-60.

38

inzake de aansprakelijkheid van transnationale en andere ondernemingen op het vlak van mensenrechten, de OESO-Richtsnoeren voor multinationale ondernemingen, de IAOTripartiete Verklaring van beginselen inzake multinationale ondernemingen en sociaal Beleid en tot slot het Global Compact van de VN bespreken. Daarnaast bestaan er een heel aantal sectoriële gedragscodes en gedragscodes op het niveau van de individuele onderneming. Daarop gaan we in deze bijdrage echter niet in. 1. VN-Normen 31. Op 13 augustus 2003 nam de VN-Subcommissie voor de promotie en bescherming van de rechten van de mens unaniem de VN-Normen over de aansprakelijkheid van transnationale ondernemingen en andere ondernemingen op het vlak van mensenrechten 317 aan (hierna: de Normen). Ze kwamen tot stand na vijf jaar voorbereidend werk door de Werkgroep over Transnationale Ondernemingen, waarbij zowel regeringen, bedrijven als internationale instellingen waren betrokken 318 , en vormen een reactie op het gebrek aan succes van vrijwillige gedragscodes die men ondernemingen heeft willen laten aannemen sinds de jaren 1970. 319 Het is dan ook niet verrassend dat de werkgroep die de Normen opstelde ze bindend wou maken 320 , wat uiteindelijk echter niet haalbaar bleek. Het verklaart ook waarom Weissbrodt, die een belangrijke rol speelde in de totstandkoming van de Normen, ze het eerste “nonvoluntary initiative accepted at the international level” noemt. 321 Gezien de harde kritiek die Westerse Staten op de Normen hebben uitgeoefend 322 , ligt een consensus over het bindend maken van deze normen echter nog (zeer) ver af.323 De Normen gaan ervan uit dat “staten […] de primaire verantwoordelijkheid [hebben] om mensenrechten erkend in internationaal of nationaal recht te bevorderen, te zorgen voor hun vervulling, na te leven, te zorgen voor hun naleving en te beschermen”, maar dat binnen hun respectievelijke invloeds- en activiteitensferen (‘spheres of activity and influence’) transnationale en andere ondernemingen dezelfde verplichtingen hebben. 324 Dit geldt voor een hele waaier van mensenrechten, gaande van het verbod op discriminatie, het recht op vrijheid van vereniging, het recht op persoonlijke veiligheid, het verbod van corruptie en allerhande rechten van werknemers, tot de verwezenlijking van economische, sociale en culturele rechten, de bescherming van consumenten en van het leefmilieu. 325 Voor de precieze invulling van deze normen wordt vaak verwezen naar relevante internationale instrumenten. 326 Bedrijven moeten ook het toepasselijke internationale en nationale recht, met inbegrip van administratieve praktijken en belangrijke begrippen als de rechtsstaat, transparantie en ontwikkelingsdoeleinden respecteren. 327 Om misverstanden te vermijden is ook expliciet bepaald dat de Normen geen afbreuk doen aan de 317

Supra, noot 1. Zie ook de bijhorende Commentary on the norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights, VN Doc/E/CN.4/Sub.2/2003/38/Rev.2 (hierna: Commentaar bij de VN-Normen). 318 Voor meer informatie i.v.m. de totstandkoming van de Normen zie L.C. BACKER, l.c., 328-330 en D. WEISSBRODT en M. KRUGER, l.c., 903-907. 319 L.C. BACKER, l.c., 292. 320 Subcommissie voor de promotie en de bescherming van de rechten van de mens, Sessional werkgroep over de werkwijzen en activiteiten van transnationale ondernemingen, en andere bedrijven, 24 mei 2005, VN Doc. E/CN.4/Sub.2/2002/WG.2/WP.1/Add.1, 5. 321 D. WEISSBRODT en M. KRUGER, l.c., 903. 322 Zie http://www.ohchr.org/english/issues/globalization/business/contributions.htm, voor officiële commentaren van Staten en anderen, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 323 D. WEISSBRODT en M. KRUGER, l.c., 912-913. 324 VN-Normen, paragraaf 1. 325 VN-Normen, paragrafen 2-13. 326 B.v. VN-Normen, paragraaf 9. 327 VN-Normen, paragraaf 14.

39

verplichtingen van Staten op het vlak van mensenrechten, eventuele ruimere verplichtingen van bedrijven, of een eventuele ruimere bescherming van mensenrechten. 328 Om ervoor te zorgen dat de Normen worden nageleefd, is voorzien in een aantal toezichts- en nalevingsprocedures, op drie niveaus. 329 Van ondernemingen wordt verwacht dat ze interne werkingsregels in overeenstemming met de Normen aannemen, verspreiden en implementeren en dat ze periodiek rapporteren over de toepassing van de Normen. Ze moeten de Normen ook toepassen in al hun overeenkomsten met contractpartijen (met inbegrip van zgn. ‘subcontractors’), leveranciers, licentiehouders, verdelers en anderen 330 en mogen in beginsel enkel samenwerken met contractpartijen die aan de Normen voldoen. Een tijdelijke samenwerking is mogelijk, maar deze moet stopgezet worden als de contractpartij zijn houding niet verandert. 331 Daarnaast moeten ze zorgen voor opleiding voor managers, werknemers en vertegenwoordigers. 332 Als tweede niveau van tenuitvoerlegging voorzien de Normen in periodiek toezicht door de VN en andere reeds bestaande of nog op te richten internationale en nationale mechanismen. 333 Nu de Normen echter vooralsnog niet zijn aangenomen door de Commissie noch door de Raad voor de Mensenrechten, is er geen concreet toezicht voorzien op het niveau van de VN. 334 Het laatste niveau is dat van de Staten, die moeten zorgen voor een wettelijk en administratief kader ter implementering van de Normen. 335 Er zijn een aantal procedures voorzien om de naleving van de Normen te bevorderen, maar deze zijn eerder zwak. Bij gebrek aan VN-toezicht terzake wordt ook de tenuitvoerlegging op bedrijfsniveau verzwakt. Men kan zich ook afvragen hoe goed Staten zullen zorgen voor naleving van de Normen: sommigen zullen niet willen terwijl anderen (bv. ontwikkelingslanden) misschien niet bij machte zijn dit te doen. 336 Het onthaal van de Normen was heel uiteenlopend. NGO’s en mensenrechtenorganisaties hebben de normen verwelkomd en zien ze als een gezaghebbende interpretatie van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. 337 Het bedrijfsleven en Westerse Staten hebben er echter sterke kritiek op geuit. In de eerste plaats zouden de Normen bedrijven verantwoordelijk willen stellen voor een uitgebreide lijst van rechten, die lang niet allemaal 328

VN-Normen, paragraaf 19. VN-Normen, paragraaf 15-18. 330 VN-Normen, paragraaf 15. 331 Commentaar bij de VN-Normen, bij paragraaf 15. Hierop kwam kritiek uit het bedrijfsleven, vanuit de veronderstelling dat deze bepaling ook van toepassing zou zijn op personen of bedrijven waarmee ondernemingen slechts onrechtstreeks samenwerken (UNITED STATES COUNCIL FOR INTERNATIONAL BUSINESS, Talking points on the Draft "Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with regard to Human Rights, http://www.reports-and-materials.org/USCIB-text-Talking-Points.htm, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007). De juiste visie lijkt echter te zijn dat het enkel gaat om rechtstreekse contractspartijen van ondernemingen. Bovendien wordt de concrete verantwoordelijkheid van ondernemingen ook beperkt door de algemene regel dat ze enkel verantwoordelijk zijn binnen hun spheres of activity and influence (Sir G. CHANDLER, Commentary on the United States Council for International Business, ‘Talking Points’ on the United Nations Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights, http://www.reports-and-materials.org/Chandler-commentary-on-USCIBTalking-Points.htm, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007; zie ook M.T. KAMMINGA, Corporate Obligations Under International Law, l.c., 6). 332 Commentaar bij de normen over de verantwoordelijkheid van transnationale en andere ondernemingen me Commentary on the norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights, VN Doc/E/CN.4/Sub.2/2003/38/Rev.2., commentaar bij paragraaf 15. 333 VN-Normen, paragraaf 16. 334 VN Commissie voor de mensenrechten, beslissing van 20 april 2004, VN Doc. E/CN.4/Dec/2004/116, stelt dat de VNSubcommissie geen toezicht moet houden op de naleving van de Normen. De Sociaal-Economische Raad nam hier kennis van: Sociaal-Economische Raad, Responsibilities of transnational corporations and related business enterprises with regard to human rights, Res. 2004/279 van 22 juli 2004. 335 VN-Normen, paragraaf 17. 336 J. GEFLAND, “The lack of enforcement in the United Nations draft Norms: benefit or disadvantage?”, in O. DE SCHUTTER (ed.), Transnational corporations and human rights, 313, op 326-327. 337 Non-governmental organizations welcome the new U.N. norms on transnational business, beschikbaar op http://hrw.org/press/2003/08/un-jointstatement.htm (gemeenschappelijke verklaring van 15 NGO’s.) 329

40

worden erkend door alle Staten, en waarvan sommigen zelfs niet bindend zijn ten aanzien van Staten. 338 Een andere veelgehoorde kritiek is dat de Normen de verantwoordelijkheid voor het naleven en afdwingen van mensenrechten zouden verschuiven van Staten naar het bedrijfsleven. 339 Deze kritiek is echter gebaseerd op een lezing die niet overeenstemt met de bedoeling van de opstellers van de Normen. 340 Nog een andere kritiek is dat de Normen onrealistische verplichtingen opleggen aan ondernemingen. 341 Nochtans dragen ondernemingen enkel verantwoordelijkheid naargelang hun invloedsfeer, omvang en macht. 342 Gezien de uitgebreide middelen van vele ondernemingen lijkt het niet alleen realistisch, maar ook billijk, om geleidelijk positieve verplichtingen te creëren. 343 De VN lijkt ondertussen afstand te hebben genomen van de Normen. In 2004 nam de Commissie voor de Rechten van de Mens kennis van de Normen, die volgens haar nuttige elementen en ideeën bevatten. De Commissie benadrukte ook dat het verband tussen bedrijven en mensenrechten belangrijk is en vroeg aan het Bureau van de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten (OHCHR) om een rapport op te stellen dat alle bestaande initiatieven en normen op dit vlak zou bespreken. Tegelijkertijd stelde ze echter droogjes vast dat de Normen niet gevraagd waren door de Commissie, dat ze als ontwerpvoorstel geen juridische waarde (‘legal standing’) hadden en dat de Subcommissie niet moest toezien op de naleving van de Normen. 344 Het rapport van de OHCHR dat hierop volgde, raadde toch aan om de Normen te behouden temidden van andere bestaande initiatieven en standaarden over bedrijven en mensenrechten, met het oog op hun latere inoverwegingneming. 345 Op basis van een resolutie van de Commissie 346 heeft de VN-Secretaris-Generaal John Ruggie als Speciaal Vertegenwoordiger aangesteld om de standaarden inzake de verantwoordelijkheid van bedrijven voor mensenrechten te identificeren en te verduidelijken. In zijn tussentijds rapport van 2006 geeft die toe dat de Normen nuttige elementen bevatten, zoals de opsomming van rechten die bedrijven kunnen helpen realiseren en het samenbrengen van internationale mensenrechteninstrumenten en vrijwillige initiatieven 347 , maar uit hij vooral scherpe kritiek op de Normen. Hij bekritiseert onder meer het gebrek aan een duidelijke taakverdeling tussen de verantwoordelijkheid tussen Staten en bedrijven. Zijn grootste kritiek is dezelfde als deze geuit door de bedrijfswereld, namelijk het feit dat de Normen gewoon een aantal mensenrechteninstrumenten gericht op Staten hebben samengenomen en daarvan hebben aangenomen dat ze ook ondernemingen binden. Volgens Ruggie is er daarvoor weinig gezaghebbende basis in het internationaal recht.348 Er kunnen weliswaar goede redenen zijn om ondernemingen rechtstreeks verplichtingen voor mensenrechten op te leggen, in het 338

J. GEFLAND, l.c., 316 geeft toe dat dit een risico inhoudt, aangezien het bedrijven kan overrompelen of hen terughoudend kan maken t.a.v. de Normen. 339 J. GEFLAND, l.c., 320; UNITED STATES COUNCIL FOR INTERNATIONAL BUSINESS, Talking points, o.c. 340 J. GEFLAND, l.c., 320; M.T. KAMMINGA, Corporate Obligations Under International Law, te raadplegen op http://www.ohchr.org/english/issues/globalization/business/docs/kamminga.doc weerlegt deze kritiek: ‘The intention of the drafters of the Norms obviously was that obligations of companies would supplement and not replace the obligations of states. Just as individual responsibility under international law has not replaced but coexists with state responsibility for the same offences’, 6. 341 J. GEFLAND, l.c., 321 stelt dat critici dit beweren. 342 J. GEFLAND, l.c., 321, M.T. KAMMINGA, Corporate Obligations Under International Law, l.c., 6 en D. WEISSBRODT en M. KRUGER, l.c., 912. 343 J. GEFLAND, l.c., 321. 344 VN Commissie voor de mensenrechten, beslissing van 20 april 2004, VN Doc. E/CN.4/Dec/2004/116. 345 VN Commissie voor de mensenrechten, Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights on the responsibilities of transnational corporations and related business enterprises with regard to human rights, 15 februari 2005, VN Doc. E/CN.4/2005/91, paragraaf52 (e). 346 VN Commissie voor de mensenrechten, Res. 2005/69, Human rights and transnational corporations and other business enterprises, 20 april 2005, VN Doc. E/CN.4/RES/2005/69. 347 VN Commissie voor de mensenrechten, Promotion and protection of human rights – Interim report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, E/CN.4/2006/97, 22 februari 2006, paragraaf 57. 348 Idem, paragrafen 59-60.

41

bijzonder wanneer de gaststaten hun verplichtingen niet kunnen of niet willen afdwingen; doch dat is een zaak van toekomstig, niet van huidig, recht. 349 2. OESO-Richtsnoeren 32. De OESO-Richtsnoeren werden aangenomen in juni 1976, als deel van de OESO Verklaring over Internationale Investeringen en Multinationale Ondernemingen. Sindsdien werden ze een aantal keren, voor het laatst in 2000, herzien. 350 De Richtsnoeren willen zowel de positieve bijdragen van MNO op sociaal en economisch vlak en op het gebied van leefmilieu aanmoedigen als de potentiële problemen die ze stellen, verminderen. 351 Ze bestaan daarom grotendeels uit aanbevelingen van regeringen aan hun MNO, maar anderzijds ook uit een aantal investeringsvriendelijke verbintenissen, die nog worden aangevuld in de rest van de Verklaring. Hier gaan we nader in op de aanbevelingen ten aanzien van MNO. 352 Juridisch gezien zijn de Richtsnoeren aanbevelingen die door de regeringen gezamenlijk worden gedaan aan MNO. Naleving ervan door deze MNO is vrijwillig en kan niet worden afgedwongen. 353 Als beleidsverklaring van een belangrijke intergovernmentele organisatie zijn de Richtsnoeren echter zeer gezaghebbend. Het is niet uitgesloten dat ze op termijn deel zullen uitmaken van het internationaal gewoonterecht, maar het is betwijfelbaar of dit al het geval is. 354 De Richtsnoeren zijn een wijd verspreid instrument dat de verplichtingen van MNO bepaalt. Ze zijn immers gericht tot multinationale ondernemingen van de regeringen van de dertig OESO-lidstaten en acht andere landen355 die de Richtsnoeren hebben aangenomen. Aangezien het merendeel van de MNO gevestigd zijn in één van die landen en de aanbevelingen ook gelden voor alle activiteiten van MNO, waar dan ook, zijn de Richtsnoeren quasi-universeel van toepassing. De Richtsnoeren zijn gericht op zowel grote als kleine MNO, rekening houdend met hun verschillen in mogelijkheden 356 , en zijn bedoeld voor alle onderdelen van MNO. 357 Ze zijn ook relevant voor nationale ondernemingen. 358 Bovendien zijn ze van toepassing in alle landen waar MNO gevestigd in OESO-lidstaten werkzaam zijn. 359 Inhoudelijk gaat het om aanbevelingen over een hele waaier van mensenrechten, gaande van informatieverstrekking, werkgelegenheid en arbeidsverhoudingen tot milieu, bestrijding van corruptie, consumentenbelangen, wetenschap en technologie, concurrentie en belastingen. Bedrijven moeten vooreerst de nationale wetgeving respecteren en de Richtsnoeren maken duidelijk dat ze hier geen substituut voor vormen. De Commentaar bij de Richtsnoeren maakt duidelijk dat ze geen voorrang op nationale regelgeving en standaarden hebben en dat het gaat 349

Idem, paragraaf 65. Alle verwijzingen hebben betrekking op deze laatste herziene versie. Zie OESO, (Herziene) OESO Richtsnoeren voor multinationale ondernemingen, http://www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922428.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. Voor een officieuze Nederlandse vertaling van de Richtsnoeren, zie http://www.oesorichtlijnen.nl/documenten/Ned_tekst_richtlijnen.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 351 OESO, ‘Preface’ bij de Richtsnoeren voor multinationale ondernemingen paragraaf 10, http://www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922428.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 352 Voor een bespreking van de investeringsbeschermende elementen van de Verklaring, zie supra. 353 OESO Richtsnoeren, paragraaf I.1. Volgens D.J. Johnston, de Secretaris-Generaal van de OECD, hebben de Richtsnoeren het aan hun niet-bindende karakter te danken dat ze snel konden worden onderhandeld en inhoudelijk van hoog niveau zijn: OESO, (Herziene) OESO Richtsnoeren voor multinationale ondernemingen,, 27 juni 2000, 3, http://www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922428.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 354 International Council on Human Rights Policy, Beyond voluntarism: Human rights and the developing international legal obligations of companies, 2002, 67, http://ichrp.org/paper_files/107_p_01.pdf, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 355 Argentinië, Brazilië, Chili; Estland, Israel, Letland, Litouwen en Slovenië 356 OESO Richtsnoeren, paragraaf I.5. 357 OESO Richtsnoeren, paragraaf I.3. 358 OESO Richtsnoeren, paragraaf I.4 359 OESO Richtsnoeren, paragraaf I.2 en dit in tegenstelling tot de oorspronkelijke versie van de Richtsnoeren. 350

42

om beginselen van een niet-juridische aard. 360 De Richtsnoeren erkennen de primaire verantwoordelijkheid van Staten voor mensenrechten, maar moedigen MNO aan om de mensenrechten te respecteren van degenen die door hun activiteiten kunnen worden geraakt. De Richtsnoeren verwachten dat MNO zulks doen in overeenstemming met de internationale verplichtingen en verbintenissen van het land waar ze werkzaam zijn, wat betekent dat de verantwoordelijkheden van MNO worden gekoppeld aan de internationale verplichtingen van het gastland.361 Daarnaast mogen MNO ook geen individuele uitzonderingen bedingen of aanvaarden op de regelgeving over milieu, gezondheid, veiligheid, arbeid, belasting, financiële stimuli of andere aangelegenheden. 362 De Richtsnoeren voorzien in een toezichtsmechanisme door middel van Nationale Contacpunten. 363 De taak van deze Contactpunten wordt verder uiteengezet in een Beslissing van de Raad van juni 2000 en bijhorende Procedurele Leidraad (Procedural Guidance), die zijn opgenomen als Deel 2 van de herziene Richtsnoeren. Elke Staat moet een Nationaal Contactpunt oprichten om de bekendheid van de Richtsnoeren te vergroten, vragen over hun toepassing te behandelen en om als discussieforum te dienen voor alle kwesties die de Richtsnoeren betreffen om concrete problemen op te lossen. 364 Als een Contactpunt er niet in slaagt om de partijen tot een oplossing te laten komen, zal het een verklaring afleggen en waar nodig aanbevelingen doen over de toepassing van de Richtsnoeren. De Contactpunten kunnen echter geen sancties opleggen aan de partijen. Na afloop van de procedure kunnen partijen de onderwerpen vrij bespreken, maar ze mogen hierbij geen vertrouwelijk meegedeelde informatie van de tegenpartij vrijgeven. 365 De Contactpunten moeten jaarlijks rapporteren aan het Comité voor Internationale Investeringen en Multinationale Ondernemingen (CIMO). 366 Er is eveneens voorzien in ad hoc en periodieke samenwerking tussen de verschillende Contactpunten. 367 Het CIMO kan de Richtsnoeren verduidelijken, maar mag hierbij geen uitspraak doen over het gedrag van individuele ondernemingen. 368 Al bij al is deze toezichtsprocedure eerder zwak en informeel. 369 Een auteur heeft gesuggereerd dat het niet-bindende karakter van de Richtsnoeren aantoont dat hun belangrijkste drijfveer het verlangen is om directe buitenlandse investeringen te bevorderen. 370 Het feit dat de Richtsnoeren werden aangenomen samen met een aantal investeringsvriendelijke engagementen, lijkt deze stelling te ondersteunen. Hoe dan ook tonen de Richtsnoeren aan dat Staten verwachten dat hun MNO mensenrechten respecteren. 3. IAO-Tripartiete Verklaring 33. De Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) nam in 1977 de Tripartiete Verklaring betreffende multinationale ondernemingen en sociaal beleid aan, die voor het laatst herzien werd in 2006. 371 De Verklaring bestaat uit vrijwillige richtsnoeren voor overheden, werknemers- en werkgeversorganisaties372 op het vlak van tewerkstelling, opleiding, werk- en 360

Commentaar bij OESO Richtsnoeren paragraaf 2. OESO Richtsnoeren, paragraaf II.2 362 OESO Richtsnoeren, paragraaf II.5. 363 OESO Richtsnoeren, paragraaf I.10. 364 Beslissing van de Raad, juni 2000, paragraaf I. 365 Procedurele Leidraad, paragraaf I.C. 366 Beslissing van de Raad, paragraaf I.3 en Procedurele Leidraad, paragraaf I.D. 367 Beslissing, para. I.2. 368 Beslissing, para. II.4. 369 O. DE SCHUTTER, l.c., 67-68, hoewel hij vindt dat ze op een aantal vlakken een quasi-judiciaire aanpak weerspiegelt; A. REINISCH, l.c., 52. 370 J. MURRAY, “Multinational Enterprises and the OECD”, Industrial Law Journal 2001, 255, op 266. 371 Internationale Arbeidsorganisatie, Tripartiete Verklaring van beginselen over multinationale ondernemingen en sociaal beleid, supra, noot 12. 372 IAO Tripartiete Verklaring, paragraaf 5. 361

43

levensomstandigheden, en industriële betrekkingen. 373 De bepalingen van de Verklaring worden versterkt door internationale arbeidsverdragen en aanbevelingen, waar de sociale partners zoveel mogelijk rekening mee zouden moeten houden. 374 Ze voorziet ook in een procedure voor verduidelijkingen, maar deze is eerder zwak. In juni 1998 werd in het kader van de IAO de Verklaring over Fundamentele Beginselen en Rechten op het Werk aangenomen. 375 Hiermee bevestigden de IAO-lidstaten hun engagement om de volgende beginselen en rechten te respecteren, te bevorderen en te vervullen: vrijheid van vereniging en effectieve erkenning van het recht op collectieve onderhandelingen, de eliminatie van alle vormen van dwangarbeid, de effectieve afschaffing van kinderarbeid en de eliminatie van discriminatie op het vlak van tewerkstelling. 376 De Verklaring stelt echter ook duidelijk dat arbeidsnormen niet mogen worden gebruikt voor protectionistische doeleinden. 377 Bij de interpretatie van de Tripartiete Verklaring inzake multinationale ondernemingen en sociaal beleid moet met deze beginselen rekening worden gehouden. Aangezien zowel regeringen, werknemers- als werkgeversorganisaties vertegenwoordigd zijn in de IAO en het lidmaatschap van de IAO quasi-universeel is, biedt de Verklaring een gezaghebbende formulering van de verantwoordelijkheden van ondernemingen op het vlak van (werkgerelateerde) mensenrechten. 4. VN Global Compact 34. De VN Global Compact werd gelanceerd in 2000 en is een initiatief van toenmalig Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties Kofi Annan. Het is een volledig vrijwillig initiatief dat bedrijven oproept om tien beginselen inzake mensenrechten, rechten van werknemers, milieu en anti-corruptie te ondersteunen en in hun werking te integreren. 378 De tien beginselen zijn afgeleid van een aantal internationale instrumenten, namelijk de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, de IAO Verklaring over Fundamentele Beginselen en Rechten op het Werk, de Rio Verklaring over het Milieu en Ontwikkeling en het VN-Verdrag ter bestrijding van Corruptie. Het Global Compact kent geen enkel toezichtsof afdwingingsmechanisme, wat meteen ook zijn zwakte betekent. Het wil door middel van learning networks, dialoog en partnerships de tien beginselen promoten. Op dit ogenblik heeft het Global Compact al 3800 deelnemers, waaronder meer dan 2900 bedrijven in 100 landen ter wereld. 379 Deelnemers kunnen, na toestemming van de Global Compact Office en voor bepaalde doeleinden, het Global Compact Logo gebruiken om aan te tonen dat ze de tien beginselen van het Compact onderschrijven.

373

IAO Tripartiete Verklaring, paragraaf 7. Paragraaf 8 van de IAO Tripartiete Verklaring stelt dat alle partijen de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, met de bijhorende Internationale Verdragen aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties moeten respecteren, net als de beginselen van de IAO die stellen dat vrijheid van meningsuiting en vereniging noodzakelijk zijn voor duurzame vooruitgang. 375 IAO, Verklaring inzake fundamentele principes en rechten op het werk, aangenomen op 19 juni 1998 te Genève. 376 Idem, paragraaf 2. 377 Idem, paragraaf 5. 378 Voor de tekst van de tien beginselen en meer informatie over het Global Compact, zie www.unglobalcompact.org, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 379 Aantal deelnemers op 11 januari 2007; cijfers afkomstig van www.unglobalcompact.org, laatst geraadpleegd op 7 augustus 2007. 374

44

VI.

CONCLUSIE

35. Uit dit overzicht is gebleken dat het internationaal recht al veel rechten en plichten toekent aan ondernemingen. Zowel multinationale als andere ondernemingen kunnen zich beroepen op mensenrechten en op het internationale investeringsrecht. Ze dragen allebei juridische plichten en morele verantwoordelijkheden op het vlak van mensenrechten en internationale misdaden. Zowel op het vlak van mensenrechten als van investeringsrecht lijkt er echter op dit ogenblik geen consensus tussen de Staten te bestaan om verdere internationale regels te ontwikkelen. Wat mensenrechten betreft, moeten we het stellen met niet-bindende verklaringen over de verantwoordelijkheden van ondernemingen. Op het vlak van investeringen is er wel al een ruime bescherming voor buitenlandse investeerders ontwikkeld, maar lijkt het voorlopig niet mogelijk om tot een multilaterale overeenkomst te komen wegens tegenkantingen van ontwikkelingslanden en NGO’s.

45