Sentencia T.S.J. Castilla y León 541/2010

Sentencia T.S.J. Castilla y León 541/2010, de 23 de septiembre RESUMEN: Accidente de trabajo: Fallecimiento del trabajador. Evaluación de riesgos: Ni la empresa usuaria ni la ETT realizaron evaluación alguna que contemplase los riesgos por los que el trabajador sufrió el accidente con trágico resultado. Recargo de prestaciones: Existe responsabilidad solidaria entre empresa usuaria y ETT, por omisión directa de medida de seguridad, y por vulneración del deber de vigilancia de que las mismas se cumplan, lo que implica que la ETT también sea condenada al pago solidario del recargo de prestaciones al que ya fue condenada la empresa usuaria. BURGOS SENTENCIA: 00541/2010 SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS Presidente-Acctal. Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral SENTENCIA Sentencia N.º: 541/2010 Fecha Sentencia: 23/09/2010 RECURSO DE SUPLICACION Recurso N.º: 521/2010 Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez Escrito por: VGR RECURSO DE SUPLICACION Num.: 521/2010 Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS SENTENCIA N.º: 541/2010 Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral Presidente-Acctal. Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero Magistrado Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano Magistrado _______________________ En la ciudad de Burgos, a veintitrés de Septiembre de dos mil diez. En el recurso de Suplicación número 521/10 interpuesto por la representación letrada de CAMPOFRIO FOOD GROUP S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 135/10 seguidos a instancia de de la recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ADECCO TT S.A., EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, siendo parte D.ª Concepción, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2010 cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la letrada Sra. Domínguez Del Olmo, en nombre y representación de la mercantil Campofrío Food Group, S.A. sobre impugnación de recargo de prestaciones; frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), en sus respectivas Direcciones Provinciales de Soria; y la empresa Adecco, T.T. S.A. empresa de trabajo temporal; y siendo parte D.ª Concepción; debo declarar y declaro no haber lugar a la declaración de responsabilidad alguna de la empresa Adecco, T. T.S.A.; confirmando las resoluciones del INSS de 26/11/2009 y de 16/01/2010 por ser conformes a Derecho". Segundo.-En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "El trabajador Fernando, con N.A.S.S. n.º NUM000, falleció como consecuencia del accidente de trabajo acaecido el día 9-5-2007 mientras prestaba servicios en la empresa Campofrío Alimentación, S.A. y a la que había sido cedido por Adecco TT.S.A. empresa de trabajo temporal desde el 16/04/2007 al 10/05/2007.- En el acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Soria, se viene a decir que "... el trabajador fue aprisionado por un transtoker por encontrarse en el interior del sistema cuando la máquina estaba en marcha.- Los dispositivos de seguridad del sistema permiten el acceso del trabajador a las zonas de riesgo estando el sistema en funcionamiento".- El acta de infracción continúa diciendo "...Por lo que el hecho de que la máquina en la que se encontraba trabajando Fernando careciese de protección frente al riesgo de atropamiento entre los elementos móviles, permitiendo el acceso del trabajador a la zona de peligro, generando un riesgo grave e inminente, como se pone de manifiesto en el resultado material del atropamiento".- La resolución del INSS de 16/11/2009 declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa Campofrío Alimentación S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador Fernando el 9/5/2007; resolución confirmada por la de 16/1/2010". Tercero.-Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado por todas las partes demandadas. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las

partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala. Cuarto.-En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la entidad Campofrío en base a una serie de motivos de Suplicación. En primer lugar, y al amparo del artículo 191 a de la LPL, se solicita la nulidad de actuaciones pretendiendo que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que haya recaído sentencia. Entiende que se vulnera el contenido del artículo 218 de la LEC, en la medida que las sentencias tienen que ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, decidiendo todos los puntos litigiosos objeto de debate. Indica que no se ha dado respuesta a la alegación de dicha parte, señalando que la entidad, ahora recurrente, no ha demostrado la culpabilidad o negligencia de la empresa Adecco. Señalando que la citada empresa no había puesto a disposición del trabajador una evaluación de riesgos, y que de haber existido ha de entenderse como inadecuados. Citando a continuación una serie de pruebas en las que se basa para entender que ha existido responsabilidad de la empresa Adecco. El motivo de Suplicación se contradice a sí mismo. Pues por un lado señala que no se ha dado respuesta a la pretensión suscitada por dicha parte en el procedimiento, referido a una responsabilidad solidaria de la entidad Adecco, por incumplimiento de ésta de sus respectivas obligaciones, y a continuación señala que la valoración efectuada por el Juzgador, en el sentido que no ha existido negligencia de dicha última empresa, es disconforme a Derecho. Invocando una serie de pruebas que desvirtúan la valoración jurídica efectuada por el Juez a quo en sentencia. Obviamente, si por el recurrente entiende que la valoración del Juez es incorrecta, es precisamente porque dicha valoración ha tenido lugar. Y por tanto, no puede entenderse incongruencia, puesto que se ha dado respuesta a lo pedido, aún cuando dicha respuesta no sea del agrado de la entidad recurrente. Conviene tener en cuenta que la entidad recurrente fue entidad actora en este procedimiento, solicitándose por la misma, como se expone en el antecedente de hecho primero de la sentencia, y así se deduce del contenido del recurso, que "se procediera a declarar la responsabilidad solidaria de la ETT Adecco, del recargo de prestaciones impuesto a la actora". Tal como reiteradamente ha venido siendo establecido por la doctrina de nuestro Alto Tribunal, entre otras en sentencia de 18 de diciembre de 2004, recurso 104/03, "la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de se de esa petición. El vicio de incongruencia, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre y necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión proscritas en el artículo 24 de la CE. Esta es en pocas palabras la tesis que se mantuvo en nuestro TC, ya desde la Sentencia 20/82. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes. La incongruencia para ser entendible en esta vía en la que nos encontramos, ha de conllevar una merma del derecho de defensa que a su vez incida negativamente en la efectividad de la tutela judicial".

Debemos entender que el primero de los elementos comparativos habrá de ser entre la parte dispositiva de la sentencia y sólo con ella. Como tal ha de entenderse, con nuestras normas procesales, el fallo, cuyo contenido aparece incluido en el artículo 97 de la LPL. Este fallo o parte dispositiva no es sino la exteriorización del acto de voluntad en que consiste la sentencia como ejercicio de la potestad de juzgar. En suma, las normas invocadas protegen la coherencia externa e interna de las resoluciones judiciales, sin que les preocupe la pureza estadística o el rigor discursivo de los razonamientos que han conducido a su adopción. Debiéndose de recordar que el sentido negativo de un pronunciamiento, serviría para desmontar el reproche de incongruencia, si se recuerda que las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a las cuestiones planteadas en el pleito respectivo. Añadiéndose, además, por resolución de esta misma Sala de 22 de octubre de 2008, recurso 584/08, que "el derecho a tutela judicial efectiva, no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que si el ajuste es esencial y se resuelve, aún cuando sea genéricamente las pretensiones deducidas oportunamente en el proceso, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento sobre alegaciones concretas no esenciales". Dado que sólo la omisión completa de respuesta, y no la respuesta genérica o global de la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva. Y que el silencio, integra una desestimación tácita que puede ser suficiente, siempre y cuando se deduzcan de otros pronunciamientos de la resolución en cuestión, o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesaria o imprescindible. Añadiendo el TC, en sentencia de 16 de octubre de 1995 que "la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente en explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia teórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, no existiendo en nuestras leyes obligación de motivar una decisión judicial en una determinada extensión o cumpliendo un cierto modo de razonar. Bastando con que la motivación sea suficiente, y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto". En el supuesto de autos se solicitaba la declaración de responsabilidad solidaria de la empresa Adecco por el recargo exigido a la entidad recurrente, como consecuencia de un accidente laboral en que falleció el trabajador D. Fernando. Y el Juzgado lo desestima, entendiendo que "no existe culpa o negligencia de dicha entidad Adecco". En definitiva, la respuesta del Juez es congruente, otra cosa es que sea conforme a Derecho. Por lo que no cabe la nulidad de la resolución sino que si no existe conformidad de la entidad recurrente deberá plantear, como así lo hace seguidamente, su recurso por la vía del artículo 191 b y c de la LPL, no en la forma que lo hizo, solicitando la nulidad de actuaciones. Debiendo considerar, además, que la resolución del Juez no es baladí, sino que se basa en una valoración propia de los elementos probatorios del proceso, y en concreto, del acta de la Inspección de Trabajo. De manera que, además, su pretensión desestimatoria sí tiene apoyo en material probatorio introducido e incorporado al proceso. Y en base al cual razona la inexistencia de dicha responsabilidad. Por lo que no cabe aludir a la presencia de incongruencia, sino que la sentencia razona y resuelve sobre la petición formulada por la entidad actora. Considerando, que tras la valoración del conjunto del material probatorio que al Juez a quo le corresponde, y en especial del contenido del Acta de Inspección de Trabajo, no queda acreditada la culpa o negligencia de la entidad Adecco, necesaria para poder imponer la responsabilidad solidaria a dicha entidad. Como es exigido por la recurrente en su escrito de demanda. El primero de los motivos de Suplicación ha de ser rechazado. Segundo.-Insiste la entidad recurrente en su alegación de nulidad de actuaciones, considerando que se ha vulnerado el contenido de los artículos 24 de la CE, 120.3 de la CE, y 248.3 de la LOPJ. Por cuanto, según alega no ha existido una resolución motivada. La explicación dada en el fundamento anterior también sirve para éste. No es en absoluto cierto que el Juez no haya dado razones para proceder a una desestimación de la demanda, pues se ha basado en el acta de Inspección de Trabajo. Tal como razona pormenorizadamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

Otra cosa es que no se esté de acuerdo, pero la forma de combatir dicho pronunciamiento sería por la vía del artículo 191 c de la LPL. Y en modo alguno solicitando la nulidad. Pues de ser así llegaríamos a un absurdo. Todas las resoluciones que no son conformes con los intereses de una de las partes, -es decir, la práctica totalidad de las que se dictan en los órganos judiciales de este país- serían nulas. Pues en la resolución correspondiente se acogen las pretensiones de otra parte, y no las invocadas por el que aboga por la nulidad. Planteamiento de todo punto contrario a la más elemental lógica y que desembocaría en un colapso del sistema. El motivo de recurso ha de ser rechazado. Tercero.-Por la vía, esta vez, del artículo 191 b de la LPL, se solicita uan revisión del relato fáctico de manera que se incluya un nuevo ordinal que indique que "el riesgo nunca fue valorado, ni evaluado, por el hecho que no existía ninguna evaluación de riesgos en la empresa, específica para el almacén dinámico, en su conjunto, ni específico para el trabajo que el personal de mantenimiento, único que podía acceder a su interior, debía llevar a cabo dentro de dicha instalación". Se basa para ello en el contenido de hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal de Soria. Efectivamente existe en el procedimiento incorporado la sentencia del Juzgado de lo Penal, ya firme, y cuyo texto ha de ser incorporado al relato fáctico, puesto que completa, y no contradice el contenido de los hechos probados reflejados en la Sentencia de Instancia. De idéntico modo pretende la inclusión de un nuevo hecho probado que incluya el siguiente texto: "la resolución de la Oficina Territorial de Soria de fecha de 1 de febrero de 2010, desestima el recurso de alzada interpuesto por la Empresa de Trabajo Temporal Adecco, y confirma la resolución de fecha de 27 de agosto de 2009, por lo que se declara la sanción por importe de 6.000 euros, por infracción en materia de seguridad y salud, al no cumplir la empresa de Trabajo Temporal Adecco, lo establecido en el artículo 12.3 de la ley 14/94 de 1 de junio reguladora de las empresas de Trabajo Temporal". No existe ningún inconveniente en añadir dicho hecho probado, otra cosa distinta será la trascendencia que este motivo tenga en la resolución del recurso, cosa que se analizará en los siguientes fundamentos. Cuarto.-Al amparo de lo establecido en el artículo 191 c de la LPL, se solicita la revocación de la sentencia, por infracción de lo dispuesto en el artículo 6.3 del RD 216/99 de Seguridad Social en el ámbito de las ETT. Subdividiendo su motivo de Suplicación en distintos apartados, debiendo de dar una respuesta conjunta por esta Sala a la totalidad de los mismos. El recurrente entiende, en síntesis, que debe existir un deber de coordinación por parte de las empresas de Trabajo Temporal para garantizar una protección adecuada a la salud y seguridad de los trabajadores puestos a su disposición. Y que la entrega de un mero documento no queda eximida la ETT de su responsabilidad. A continuación vuelve a añadir que el artículo 12.3 de la ley reguladora de ETT (ley 14/94) exige que se deberá de asegurar que el trabajador posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales. Entendiendo que no ha existido dicha evaluación de riesgos laborales. Señalando que es requisito sine que non para el contrato de puesta a disposición. Aludiendo de nuevo a la sentencia penal firme y a la imposición de sanción por la Oficina Territorial de Soria a la empresa Adecco. Por último vuelve a citar el contenido del artículo 12.3 de la Ley de Seguridad Social en el ámbito de las empresas de trabajo temporal, señalando que no se alude para nada a las responsabilidades solidarias de la empresa Adecco, con vulneración de jurisprudencia que cita al respecto. Es necesario tomar en consideración que la relación de hechos probados de una sentencia penal, que han sido incorporados al relato fáctico, se ha de admitir como consecuencia de la aplicación del

mecanismo del efecto positivo de la cosa juzgada material. La ley de Enjuiciamiento Civil regula dos especies del mencionado instituto de la cosa juzgada, la llamada cosa juzgada formal, instituto que establece la autoridad de la cosa juzgada de las sentencias firmes y que obliga al tribunal que la va a dictar a pasar por su autoridad, o la llamada cosa juzgada material, la cual presenta dos perspectivas, por un lado, el efecto negativo o excluyente y el efecto positivo. El efecto negativo se resume en la máxima de non bis in idem, e impide que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por sentencia firme en un procedimiento anterior, y el efecto positivo o prejudicial, que significa la vinculación del juzgador al contenido de un proceso anterior. De tal manera que el juez de un proceso posterior queda obligado a aceptar las declaraciones jurídicas contenidas en un primer proceso, en palabras de la propia norma. De tal manera que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en un proceso que finalizó con sentencia firme, vincula al tribunal de un proceso posterior, cuando de éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. De forma que se obliga al juez de un proceso ulterior a aceptar las declaraciones efectuadas por la sentencia en tanto sean conexas con las del proceso anterior. Y la propia exposición de motivos aclara que "entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a evitar e impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de sentencias que se pronuncian sobre el fondo del asunto en procedimientos conexos". No siendo preciso una absoluta identidad de partes, sino que basta con que el primer proceso actúe en el segundo como un elemento condicionante. De manera que si el Juez de lo Penal, en hechos probados de una sentencia anterior firme, declara que "el riesgo nunca fue valorado, ni evaluado, por el hecho que no existe ninguna evaluación de riesgos en la empresa específica para el almacén dinámico, en su conjunto, ni específica para el trabajo que el personal de mantenimiento, único que podía acceder a su interior, debía llevar a cabo dentro de dicha instalación", estos hechos probados vinculan al Juez de lo Social, mientras no haya elementos extraordinarios que exijan otra cosa. Ya que ésta es la única manera de preservar la armonía entre distintos pronunciamientos judiciales y de preservar la seguridad jurídica. Y si bien la doctrina del TC ha venido indicando, sentencias de 29 de mayo de 2000, y 10 de noviembre de 2003, que "son vinculantes los hechos probados de una sentencia, como en este caso del orden penal. Ahora bien, dicha vinculación no tiene porqué ser absoluta, porque dichos hechos probados pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que habrán de estar en consonancia con el resultado de la valoración de la prueba". En el presente caso, dicha divergencia no puede tener lugar, porque en ningún momento a lo largo del relato fáctico se indica por el Juez a quo que la entidad Campofrío o Adecco hubieran procedido a cumplir con las normas de evaluación de riesgos, tanto generales como específicos en orden al puesto de trabajo a ocupar por el trabajador. Ni obviamente, al no existir dicha evaluación que por parte de la entidad Adecco se hubiera cerciorado de la existencia de dicha evaluación, con carácter previo a la puesta a disposición del trabajador. Por lo que necesariamente, hemos de considerar que efectivamente no existió dicha evaluación de riesgos como señaló la Juzgadora de Instancia, en hechos probados de su sentencia penal firme. Por cuanto, y como señala también reiterada doctrina, y entre ellas la STC de 13 de enero de 1993, que "infringe el derecho fundamental al principio de tutela judicial efectiva, si dos tribunales de diferente orden jurisdiccional declaran probados unos hechos contrarios entre sí, y pronuncian fallos contradictorios en su esencia, toda vez que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para distintos órganos del Estado. Y que dictar una resolución de signo contrario por un órgano judicial a otra emanada de distinto órgano y orden jurisdiccional, siendo esta resolución firme, iría asimismo contra el principio de seguridad jurídica, que consagra la santidad de la cosa juzgada y la inmutabilidad e las situaciones jurídicas enjuiciadas". Por lo que, hemos de acoger que efectivamente en el caso de autos las empresas Campofrío ni Adecco, no habían valorado el riesgo, por el hecho de no existir dicha evaluación en las empresas citadas, ni específica para el trabajo que el personal de mantenimiento único que podía acceder a su interior, debía a llevar a cabo dentro de dicha instalación. Ni lógicamente, la ETT Adecco se había cerciorado de la existencia de dicha evaluación de riesgos preceptiva en Campofrío, con carácter previo, a poner a disposición a su trabajador al servicio de la empresa usuaria.

Siendo así, por la razón expuesta, y porque no existe en el procedimiento y en el relato fáctico valoración de prueba alguna que contradiga el contenido de dicha declaración de hechos probados, fijados en la sentencia penal firme, hasta el punto de inferir una valoración de la prueba completa y contradictoria con dicho contenido, es por ello, que hemos de considerar, al igual que el Juez de lo Penal, que no existió plan alguno en orden a evaluar los riesgos en el desempeño de su labor, por parte del trabajador fallecido. Y a esa misma conclusión, parece obedecer incluso la propia acta de infracción de la Oficina Territorial de Soria, de 1 de febrero de 2010, confirmatoria de otra de agosto de 2009, donde se impone una sanción administrativa a Adecco, precisamente por incumplimiento de la obligación de evaluación de riesgos en la forma prevista en el artículo 12.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con las empresas de trabajo temporal. Dicho lo anterior, es preciso entender que el artículo 123 de la LGSS, recargo de prestaciones de la Seguridad Social, es impuesto cuando surge una omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con relación causal con el accidente sufrido. Siendo dicho nexo causal adecuado. Siendo la conducta generadora de dicho recargo, cuando se han omitido medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndoles de responsabilidad a las empresas cuando la producción de ese acontecer tiene lugar de manera fortuita, o imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento del empleador. La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un buen empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es sino el reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en el artículo 4 y 19 del ET, y que con carácter general y como positivización del principio del derecho "alterum no laedere", ha sido elevado a rango constitucional por el artículo 15 de la CE, y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el código Civil, en sus artículos 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que se impone a los empleadores ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal. Y exigiéndose a los empresarios un deber de protección en la salud e integridad de sus trabajadores. Debiendo de preverse incluso, las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Adoptando las medidas necesarias a fin que los equipos de trabajo, sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores. Siendo el deber de protección incondicionado y prácticamente ilimitado. Debiendo adoptar los mecanismos de protección adecuados, cualesquiera que éstos fueran. En el presente caso no se discute la forma en que se produjo el accidente, que aparece detallada en hechos probados, no combatidos, de la sentencia de Instancia. El trabajador fue aprisionado por un transtoker por encontrarse en el interior del sistema cuando la máquina estaba en marcha. Los dispositivos de seguridad del sistema permiten el acceso del trabajador a las zonas de riesgo estando el sistema en funcionamiento. Careciendo de protección, el trabajador, frente al riesgo de atropamiento entre los elementos móviles, permitiendo, ante la falta de esos mecanismos de protección, el acceso del trabajador al interior, con la máquina funcionando. Y a raíz de ello, se originó el fatal desenlace. No es discutida por la entidad recurrente su responsabilidad por vía prestacional (recargo) en el accidente acaecido. Limitándose, en todo caso, a señalar que su responsabilidad ha de ser solidaria con Adecco, empresa de trabajo temporal. Debiendo de responder ambas por igual y solidariamente del recargo impuesto, según expuso en su demanda. Tal como se deriva de la modificación de hechos probados aceptada por esta Sala, a partir de la declaración de hechos probados de la sentencia penal firme, el riesgo, en el desempeño de la concreta actividad laboral del trabajador, nunca fue valorado, ni evaluado, por el hecho que no existía ninguna evaluación de riesgos específica para el almacén dinámico, en su conjunto, donde se produjo el accidente, ni específica para el personal de mantenimiento, como el del actor, único personal que podía acceder al interior, y debía llevar a cabo dentro de dicha instalación su labor. En definitiva, si bien es cierto que el accidente tuvo lugar por introducirse, estando la máquina en movimiento, el trabajador en el interior del transbroker, produciéndose su atropamiento, también lo es, que el trabajador, no tenía una

evaluación de riesgos concretos en el ejercicio de su actividad. Y motivo por el cual, en su omisión, le fue impuesta una sanción administrativa a la empresa de trabajo temporal. En este sentido hemos de seguir el criterio mantenido por la STSJ de Madrid, de 10 de febrero de 2010, donde viene a señalar que la regulación del régimen jurídico de las empresas ETT y las empresas usuarias, se configura en el artículo 15 de la ley 14/94, donde señala que cuando los trabajadores desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria, de acuerdo con lo previsto en esta norma, las facultades de dirección y control de la actividad laboral serán ejercidas durante el tiempo de prestación de servicios por la empresa usuaria. Siendo ésta responsable de la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo, así como del recargo de las prestaciones de Seguridad Social al que se refiere el artículo 93 del Decreto 2065/74 de 30 de mayo, de la LGSS. Para el caso de accidente de trabajo que tenga lugar en el centro de trabajo de la empresa usuaria durante la vigencia del contrato de puesta a disposición del mismo y traigan causa en la falta de medidas de seguridad e higiene. Ahora bien, el artículo 11 de la citada ley, establece que será de obligación de estas empresas ETT el de dar al trabajador que será puesto a disposición de la empresa usuaria, formación suficiente y adecuada a las características del puesto de trabajo a cubrir, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y prestando especial atención a los riesgos que vaya a estar expuesto el trabajador mismo. Del mismo modo, el citado artículo 12.3 de la ley 14/94 de 1 de junio, prevé esa misma obligación, añadiendo que la celebración de un contrato de puesta a disposición sólo será posible cuando se haya realizado la preceptiva evaluación de riesgos laborales, conforme el artículo 15.1.b y 16 de la ley 31/95 de prevención de riesgos laborales. Del mismo modo, a partir del artículo 28.5 de la ley 31/95, se especifica que las ETT serán responsables en materia de formación y de información previstas en los apartados 2 y 4 del citado artículo 28. Debiendo informar a sus trabajadores, de las características propias de los puestos de trabajo a desempeñar y de la formación requerida. En el caso de autos aparece que el trabajador desempeñó la labor para la que fue contratado y no otra. Y la empresa ETT, no evaluó nunca el riesgo de la actividad laboral que iba a llevar a cabo el trabajador, no existió evaluación de riesgo alguno, ni el general, ni el específico para el puesto de trabajo que ocupó y desempeñó, por lo que es obvio, que incumplió las obligaciones estipuladas en la normativa antes citada, pues no dio a su trabajador formación suficiente y adecuada a las características del puesto de trabajo que ocupaba. Siendo obvio, que si esto fue así, es perfectamente responsable de lo acaecido, al igual que la empresa recurrente. Pues si el trabajador hubiera tenido formación suficiente, posiblemente no hubiera entrado en el interior del transbroker, estando éste en marcha, y con ello se hubiera evitado su muerte. Dicha responsabilidad no resulta discutida por el contenido del artículo 123 de la LGSS, por cuanto, si como sucede en el caso de autos, existe responsabilidad en el acaecimiento del accidente por la empresa ETT, por incumplimiento de sus obligaciones en materia de formación, nos encontramos ante una responsabilidad solidaria, y no exclusiva de la empresa usuaria. Así lo ha venido a establecer el Alto Tribunal, entre otras en sentencia de 4 de octubre de 2007, y numerosas otras resoluciones de TSJ de este país. Esta misma Sala, además, ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en Sentencia de 16 de julio de 2002, recurso de Suplicación 582/02, donde venía a señalar que "la celebración de un contrato de puesta a disposición de un trabajador de una empresa de trabajo temporal, sólo será posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos laborales, conforme los artículos 15.1.b y 16 de la ley 31/95 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales. Por su parte, el artículo 28.5 de la ley 31/95, de 8 de noviembre, venía a señalar que la ETT será responsable del cumplimiento de las obligaciones en materia de formación y vigilancia en la salud de los trabajadores que se establecen en los apartados 2 y 3 de dicho artículo. Y por tanto, la empresa usuaria deberá informar a la ETT, y ésta a los trabajadores afectados, antes de la adscripción de los mismos, acerca de las características propias de los puestos de trabajo asignados. De ahí se deduce que las empresas de trabajo temporal tienen una responsabilidad compartida, con la empresa usuaria, ya que tiene una obligación legal de informar a sus trabajadores sobre los riesgos a que pueden ser expuestos, y en su caso, sobre la protección y prevención frente a los mismos, siendo indiferente el hecho que haya sido exonerada de cualquier tipo de responsabilidad en vía penal, ya que

la responsabilidad penal y/o civil, derivada de los daños personales acaecidos a resultas del accidente de trabajo, no tiene su adecuada concomitancia de forma necesaria con los correspondientes recargos de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, sino que ésta es una responsabilidad distinta, independiente y compatible, -con algunas particularidades- con el recargo por falta de medidas de seguridad. Si el trabajador no recibió formación práctica por parte de la empresa de trabajo, no existió evaluación del riesgo en el desempeño de su quehacer laboral, es claro que la empresa Adecco, no ha cumplido con las normas sobre deuda laboral de seguridad exigible por aplicación del artículo 123 de la LGSS ". Más concretamente la STSJ de Murcia, señala que el artículo 123.1 de la LGSS, establece el derecho del trabajador accidentado a percibir recargo sobre el importe de las prestaciones causadas por su accidente laboral, añadiendo que el pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto en contrario. Reseñando que es responsable el empresario al que es exigible el deber de seguridad y lo ha incumplido. De manera que cuando concurren varias empresas por los mecanismos de contratación y subcontratación, el deber de seguridad incumbe a todas ellas, por lo que la exigencia de responsabilidad a las mismas deriva del incumplimiento directo de dicho deber. De modo que siendo varios los empresarios responsables, unos por omisión directa de medida de seguridad, otros por vulneración del deber de vigilancia de que las mismas se cumplan, la responsabilidad de los mismos -como en el presente caso- reviste caracteres de solidaridad. Sin que sea precisa una norma que de manera expresa lo establezca, debiendo entenderse que la solidaridad que proclama el artículo 42.3 de la LISOS, deberá quedarse referida al ámbito de las sanciones administrativas que dicha ley regula. Por tanto, la solidaridad de la empresa Adecco, ha de ser declarada, no por un mecanismo legal que así lo establezca, sino por la apreciación de la existencia, como se ha afirmado y razonado, de una vulneración del deber de seguridad que le era exigible. En definitiva, el recurso de Suplicación ha de ser estimado, revocándose en su integridad la sentencia recurrida, y ordenando que el recargo impuesto por el fallecimiento del trabajador D. Fernando sea satisfecha solidariamente, además de por Campofrío por Adecco Empresa de Trabajo Temporal. Lógicamente la estimación de este recurso conlleva la no imposición de costas, conforme el artículo 233 de la LPL, y la devolución a la entidad recurrente de la cantidad ingresada por la misma en concepto de depósito para recurrir, (artículo 202 de la LPL). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de CAMPOFRÍO FOOD GROUP SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria de 31 de mayo de 2010, en autos 135/2010, seguidos en dicho Juzgado en virtud de demanda promovida por la entidad recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ADECCO, TT, SA, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, Y D.ª Concepción, en materia de Seguridad Social, y en su consecuencia, y con revocación de la Sentencia de Instancia, y estimación de la demanda, debemos de condenar y condenamos a la empresa de trabajo temporal ADECCO TT, SA, al abono solidario del recargo de prestaciones impuesto por el INSS en fecha de 16 de noviembre de 2009, confirmada en fecha de 16 de enero de 2010, a la entidad Campofrío Food Group SA, por la muerte del trabajador D. Fernando ocurrido en el día 9 de mayo de 2007. Condenado a los demandados a estar y pasar por dicha declaración. Sin costas. Una vez firme esta resolución, devuélvase a la entidad recurrente la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.