Tesis marcs

INTRODUCCIÓN A LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

RAFAEL H. GAMBOA BERNATE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C. 2000

INTRODUCCIÓN A LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

RAFAEL H. GAMBOA BERNATE

Tesis para optar al título de Abogado

Director: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C. 2000

Nota de aceptación

Director

Jurado

Jurado

SANTAFÉ DE BOGOTÁ, 28 DE ABRIL DEL 2000

iii

A Rafa, el mejor abogado y hombre que conozco

iv

CONTENIDO Pág. INTRODUCCION

10

1. EL ESTADO

14

1.1. INTRODUCCION

14

1.2. QUE ES

14

1.3. PARA QUE ES

16

1.4. COMO SE COMPONE

16

2. ADMINISTRACION DE JUSTICIA

19

2.1. INTRODUCCION

19

2.2. COMO FACULTAD OBLIGACION (SERVICIO PUBLICO)

19

2.3. REGULACION LEGAL DEL SERVICIO PUBLICO DE ADMINISTRAR JUSTICIA

21

2.4. MATERIALIZACION DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA(JUEZ, MAGISTRADO ETC.)

24

3. EL JUEZ ORDINARIO

26

3.1. INTRODUCCION

26

3.2. QUIEN ES

27

3.3. PARA QUE ES

28

3.4. POR QUE LO SON(QUIEN LES DA ESA CALIDAD)

29

3.5. NEXO CON EL ESTADO

30

v

4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

31

4.1. HISTORIA

31

4.1.1. Introducción

31

4.1.2. Etapas de la responsabilidad del estado

31

4.1.2.1. Irresponsabilidad absoluta

31

4.1.2.2. Paso del estado absolutista al estado liberal burgués

32

4.1.2.3. Responsabilidad patrimonial de los funcionarios

32

4.1.2.4. Primeras bases de la responsabilidad

33

4.1.2.5. Responsabilidad casi absoluta del estado general

33

4.2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA

34

4.2.1. Etapas de la responsabilidad en Colombia

34

4.2.1.1. Primera etapa

34

4.2.1.2. Segunda etapa

35

4.2.1.3. Tercera etapa

37

4.2.1.3.1. Generalidades

37

4.2.1.3.2. Vinculación al proceso

39

4.2.1.3.3. Consejo de Estado

43

4.3. REGIMEN GENERAL DE LOS JUECES

45

4.3.1. Presupuestos genéricos

46

4.3.2. Presupuestos específicos

47

4.4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN PARTICULAR

48

4.4.1. Responsabilidad del estado derivada del error judicial.

52

vi

4.4.2. Responsabilidad del estado derivada del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

59

4.4.3. Responsabilidad del estado derivada de la privación injusta de la libertad.

63

4.4.4. Excepción

64

4.4.5. Competencia y procedimiento

65

5. METODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS

68

5.1. QUE SON

68

5.2. ORIGENES

71

5.3. PARA QUE SON

73

5.4. CUALES SON

74

5. 5. EN QUE CONSISTE CADA UNO

75

5.5.1. Autotutela

75

5.5.1.1. Definición

75

5.5.1.2. Excepción de contrato no cumplido

76

5.5.1.3. Huelga

77

5.5.1.4. Derecho de retención

78

5.5.2. Métodos autocompositivos

80

5.5.2.1. Definición

80

5.5.2.2. Arreglo directo

80

5.5.2.3. Transacción

81

5.5.2.4. Experticio

83

5.5.2.5. Mediación

84 vii

5.5.2.6. Amigable composición

86

5.5.2.7. Conciliación

89

5.5.2.7.1. Generalidades

89

5.5.2.7.2. Conciliación en materia civil

98

5.5.2.7.3. Conciliación en materia penal

100

5.5.2.7.4. Conciliación en materia de familia

101

5.5.2.7.5. Conciliación en materia laboral

103

5.5.2.7.6. Conciliación en materia contencioso administrativa

104

5.5.2.7.7. Conciliación en asuntos agrarios

104

5.5.2.7.8. Conciliación en asuntos de tránsito

104

5.5.2.7.9. Conciliación en las acciones de grupo

104

5.5.2.7.10. Conciliación en equidad

105

5.5.2.7.11. Conciliación por reclamos en la prestación de servicios turísticos

106

5.5.2.7.12. Conciliación internacional

106

5.5.2.7.13. Conciliación para la indemnización de perjuicios causados a victimas de la violación a los derechos humanos, en virtud de decisiones de organismos internacionales de defensa de los derechos humanos.

106

5.5.3. Métodos heterocompositivos

107

5.5.3.1. Vía judicial

108

5.5.3.2. Trámite arbitral

108

5.6. EVENTUALMENTE EN CUALES CABRIA LA viii

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

109

5.7. REGULACION LEGAL EN COLOMBIA

111

6. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

114

6.1. INTRODUCCION

114

6.2. EL ARBITRAMENTO

116

6.2.1. Que es

116

6.2.2. Para que es (utilidad)

121

6.2.3. Como funciona

122

6.2.4. Consecuencia

133

BIBLIOGRAFIA DISPONIBLE

136

ix

INTRODUCCION

JUSTIFICACION DEL ESTUDIO

Un país como Colombia, donde los conflictos que suceden a diario sobrepasan el promedio normal de cualquier tipo de sociedad, se hace necesaria la existencia de un poder judicial eficiente. La historia ha demostrado que el sistema judicial colombiano no es del todo eficiente por múltiples motivos, uno de ellos y quizás el principal, es el alto numero de conflictos que llegan a los estrados judiciales generando la congestión de trabajo con la que cuentan nuestros jueces y magistrados.

Es por lo anterior que en la década de los noventa, se han venido fortaleciendo métodos de solución de conflictos, que se conocen como MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS. Dicho fortalecimiento ha consistido en la creación de una legislación acorde y atractiva para que los particulares utilicen dichos métodos, lo cual podría decirse que ha tenido éxito, en unos casos más que en otros, pero a la larga han satisfecho en buena parte las expectativas en ellos depositadas.

10

Ante este auge, tanto los particulares como los legisladores no se han detenido a ver más allá de la decisión que se adopte en estos casos, es decir, que al ser estas soluciones extrajudiciales, el medio de control es muy limitado, en comparación con los que existen dentro de la justicia ordinaria.

Adicionalmente, escritos sobre estos denominados Métodos Alternos son escasos y en muchas ocasiones incompletos.

En resumen: actualmente todos nos encontramos maravillados por este tipo de solución de conflictos, pero el conocimiento de estos es escaso, y no se ha pensado en que pasaría si la decisión adoptada con estos métodos alternos es contraria a la Constitución, a la ley o a la jurisprudencia, o es inicua.

Por causa de la morosidad en la justicia ordinaria se renuncia a una serie de instancias y derechos, por obtener una decisión pronta. Pero, ¿y que pasa si no se esta de acuerdo con la decisión? o peor aun como se decía anteriormente, que pasa con una decisión mal tomada? Acaso el hecho de haber adoptado esa decisión deja indefensos a las personas? Que pasa con la protección de los derechos eventualmente violados? y, acaso, la responsabilidad del Estado se acaba? Se piensa que no, y eso es lo que se espera demostrar en este estudio, por medio de una aproximación a esta interesantísima área.

11

OBJETIVOS DEL ESTUDIO

El presente estudio es una compilación parcial de los primeros apuntes de clase de

la

denominada

materia

de

NEGOCIACION

Y

RESOLUCION

DE

CONFLICTOS, obviamente referido al aspecto jurídico únicamente, estos apuntes, así como esta tesis será ampliarla a lo lago de mi carrera profesional, para que sirva de instrumento a todas las personas interesadas en la materia; este texto, podrá

se

consultado

y

será

actualizado,

en

el

sitio

de

Internet

http://www.bernateygamboa.com/espanol/miembros/tesis.htm

Por otro lado, además de lo ya citado, se pretende que a lo largo de la vida profesional se pueda incluir diversos problemas que se enfrente los denominados Métodos de Resolución de Conflictos MASC, con los cambios legislativos y jurisprudenciales.

Aparte del punto incluido en el primer párrafo de los objetivos del estudio, ineludiblemente se encuentra el averiguar si la manifestación del particular de sustraerse de la justicia ordinaria puede eximir al Estado de su obligación de proteger, o si por el contrario la voluntad particular es tan absoluta que puede llegar a marcar el hito entre la obligación de proteger a cargo del Estado y la libertad particular.

12

Finalmente solo quiero agregar como fue el desarrollo de este tema, para tratar de exponer el desarrollo actual de esta tesis, así como su desarrollo futuro.

Se debe partir reconociendo la gran admiración por los métodos de resolución de conflictos, así como por las personas e instituciones que los fomentan y practican, encontrándome maravillado por los denominados MASC, tuve conocimiento de un laudo arbitral contrario a toda una tradición jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia, por la misma época, en la universidad Javeriana me era enseñada la responsabilidad del Estado por indebida administración de justicia, y se me ocurrió si en los denominados MASC, cabría responsabilidad? Fue así como surgió la idea de realizar el presente tema, que como se dijo antes es un tema en el cual he ido creciendo gracias a un trabajo que realiace en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, además de la oportunidad de dictar clase como profesor titular en la Universidad Agraria de Colombia, de la materia de NEGOCIACION Y RESOLUCION DE CONFLICTOS, situaciones las dos anteriores, en las que he podido, y aun puedo desarrollar un estudio más a profundidad de los denominados MASC, contando además con el valiosisimo apoyo de mi gran maestro y consejero, mi papá, el doctor Rafael H. Gamboa Serrano.

13

1. EL ESTADO

1.1. INTRODUCCION

En esta primera parte del trabajo se busca ubicar al lector dentro del origen de la administración de justicia, o dicho en otras palabras, se busca desarrollar el "organigrama" estatal; se parte de la existencia de un Estado, dejando de lado, pero sin olvidar los orígenes probables del mismo, ya que de hacerlo se adentraría al campo de las ideas políticas, el cual no es objeto del estudio; dicho lo anterior se concluye diciendo que la naturaleza del hombre es práctica, ya que es la practicidad lo que mueve, o mejor, motiva al hombre a que se asocie con otros, pues esta es la manera perfecta en que si no bien elimina, por lo menos reduce todos los sentimientos que de cierta manera le restan calidad a su diario vivir, son estos sentimientos los del miedo a causa de la inseguridad, el de la soledad, el de la imposibilidad física y cronológica de poder contar con varios productos, los que los elimina mediante la asociación con otros de su especie, es este encuentro de intereses lo que genera en su raíz el origen de la asociación como medio de vida.

1.2. QUE ES

Sobre el Estado se pueden dar muchas definiciones, y "(...)habrá tantas definiciones como autores haya(...)", Es por lo anterior que se ha optado por 14

adherir la definición de Estado como lo hace el maestro GARCIA MAYNES, en su libro de Introducción al Derecho, "(...)la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio(...)". La anterior definición expone varios puntos que es importante resaltar, define el Estado como una Organización Jurídica, en el entendido de estar este estructurado de acuerdo con unas normas jurídicas definidas, claras, aceptadas y conocidas por todos (presunción legal). Recae la Organización Jurídica sobre una sociedad, para dar el elemento material de estar formada por los seres de la raza humana o según la definición legal, formada por personas1, la organización jurídica de la sociedad requiere estar sometida bajo un poder de dominación, como elemento coactivo de la sociedad para conservar el orden y sancionar a quien atente contra dicho orden si hubiere lugar, legitimado por todos y cada uno de los elementos de la sociedad, es decir, todos cedemos una parte de nuestros derechos en un poder de dominación, para poder disfrutar y disponer de los demás derechos, es en conclusión la correlatividad de los derechos frente a las obligaciones. Finalmente concluye la definición con un elemento geográfico limitante, ya que la sociedad, organizada jurídicamente, y sometida bajo un poder de dominación se encuentra circunscrita a determinado territorio, para poner de manifiesto la existencia de otras sociedades organizadas jurídicamente, y del respeto que debe existir entre todas estas.

1

Articulo 90 Código Civil: La existencia Legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputara no haber existido jamas.

15

1.3. PARA QUE ES

Sin entrar en un mayor análisis, como se ha querido en esta primera etapa, se afirma que el Estado, como organización jurídica, es el resultado de varios elementos, que al conjugarse, crean lo que se ha denominado como Estado; Estado en el entendido que es sin lugar a dudas e independientemente de la denominación que le han dado los díferentes autores: organismo, institución, personificación jurídica, idea de la evolución, forma pura del entendimiento, ser híbrido de naturaleza socio-jurídica, o

el derecho mismo2; es en resumidas

cuentas un ente supremo, al que todos los asociados han convenido expresa o tácitamente el someterse, para que sea este el que los dirija y mantenga un orden, procurando el desarrollo de los individuos, pero sobretodo, el desarrollo de la comunidad toda.

1.4. COMO SE COMPONE

En cuanto a la composición del Estado podemos destacar varios elementos esenciales, que doctrinariamente se han distinguido a lo largo del tiempo; tales son: 1. Las personas, los asociados, las cuales en conjunto son quienes van a conformar la sociedad del Estado.

2

EL ESTADO Y LA CONSTITUCIÓN, Gabriel Melo Guevara, Editorial Temis, Bogotá 1967, página 9.

16

2. El Tiempo, que significará el espacio temporal donde surge, se desarrolla y termina el Estado; esta temporalidad por lo general esta determinada por hechos históricos como guerras, conquistas etc. pero el Estado puede también estar determinado por hechos sociales como el afianzamiento de creencias raciales que han generado la ruptura de Estados etc.

3. El Espacio, que fue durante mucho tiempo un elemento imprescindible del Estado, este elemento se refiere a la porción de tierra donde se desarrolla la actividad del Estado, y donde ningún otro Estado puede penetrar sin que sea objeto del repudio de la comunidad internacional; esta porción de tierra esta claramente determinada por los límites internacionales que ha acordado el Estado con sus vecinos.

4. La Constitución, de la cual se afirma que es la “norma de normas”, lo anterior para hacer ver su importancia y primacía, que ha sido objeto de varios estudios, dentro de los cuales se destaca la famosísima PIRAMIDE DE HANS KELSEN. De la Constitución podemos decir que es el conjunto de normas máximo a las cuales se encuentra sometido el Estado y por supuesto los integrantes de este. Para concluir cabe anotar que la Constitución es el resultado de todos los asociados, denominados constituyentes primarios, quienes delegan la creación en unas personas denominadas constituyentes secundarios, para que sean efectivas y realmente estos últimos, son los que en representación de los primeros, y de si mismos, elaboren la “ley de leyes”. 17

En resumen, compartimos parcialmente la definición del doctor Gabriel Melo Guevara en su obra El Estado y La Constitución, donde se afirma que el género próximo del Estado es: “ organización activa, estable, de una sociedad, asentada en un territorio”3. La parcialidad del compartir se fundamenta en lo expresado en el tema concerniente al espacio del Estado ya enunciado.

3

Ibidem, Página 48

18

2. ADMINISTRACION DE JUSTICIA

2.1. INTRODUCCION

Se ha visto en la primera parte denominada EL ESTADO, aparte de las nociones de este, con el objetivo de tener un punto de partida del estudio, esta segunda parte denominada ADMINISTRACION DE JUSTICIA, tiene como objetivo el adentrarse en lo que se puede denominar el género objeto del estudio, ya que vista la concepción del Estado, es la ADMINISTRACION DE JUSTICIA, una de las funciones más importantes que ejerce el Estado, por delegación expresa o tácita de los asociados en algún momento del desarrollo histórico. Va a ser precisamente mediante la ADMINISTRACION DE JUSTICIA, que habrá el Estado de procurar los derechos y garantías de los asociados, así como el de lograr de estos el cumplimiento de sus obligaciones.

2.2. COMO FACULTAD OBLIGACION (SERVICIO PUBLICO)

Como se advirtió en la introducción de esta segunda parte, mediante la administración de justicia el Estado tiene el monopolio de la represión por el incumplimiento de las normas establecidas para garantizar los derechos y hacer cumplir las obligaciones.

19

Esto tiene fundamento legal en normas constitucionales y legales, tales como el artículo 228 de la Constitución, donde se establece que “la administración de justicia es función pública”, con lo anterior, y por la naturaleza misma de la actividad, el administrar justicia es un servicio público esencial, con lo cual y por expreso mandato constitucional no se permitirían huelgas en la administración de justicia. Desafortunadamente el legislador no ha hecho la anterior afirmación, lo que hace viable las huelgas o cese de actividades en la rama judicial.

La afirmación del monopolio absoluto que ejerce el Estado de la administración de justicia es en el sentido que trae el diccionario de la lengua española de la Real Academia en donde se afirma que monopolio es la “Concesión otorgada por la autoridad competente a una empresa para que se aproveche con carácter exclusivo de alguna

industria o comercio (...) 4. Ejercicio exclusivo de una

actividad, con el dominío o influencia consiguientes(...)4” RESALTADO FUERA DEL TEXTO. Como se ve en la primera definición la “autoridad competente” se puede asimilar a los asociados que delegaron esta facultad en el Estado, así mismo en la segunda definición de monopolio se refiere al “ejercicio exclusivo de una actividad”, en donde la actividad es definitivamente LA ACTIVIDAD DE JUSTICIA.

4

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Vigésima primera edición, 1992.

20

2.3.

REGULACION LEGAL DEL SERVICIO PUBLICO DE ADMINISTRAR

JUSTICIA

En cuanto a la regulación de la facultad de administrar justicia, ineludiblemente se debe empezar por la Constitucional Política, de donde se desprende todo el ordenamiento jurídico colombiano.

Definitivamente el artículo 1165, de la Constitución es de donde se parte para poder determinar quien tiene la denominada JURISDICCION, entendida como la facultad que por mandato legal o constitucional, se le confiere a un cargo, función o particular, para que válidamente emita decisiones que tengan respaldo en la ley, y más que eso, la ejecución de estas decisiones, y que sean coercibles para todos los asociados.

Este artículo 116, que clasifica taxativamente a quienes tienen jurisdicción, los divide en cinco grupos; El primero que hacen parte de la rama judicial, el segundo integrante de la justicia penal militar, el tercero faculta a la rama legislativa, el cuarto excepcionalmente se la atribuye a autoridades administrativas, pero hace la

5

Artículo 116º. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

21

salvedad que solo podrá juzgar, mas no “(...)adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.“ Finalmente como quinto y ultimo grupo de a quienes la Constitución les confiere Jurisdicción encontramos a “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o equidad, en los términos que determine la ley.”

Esta enunciación taxativa indica quiénes, legalmente, están facultados para administrar justicia en el territorio nacional, de acuerdo con factores de competencia y territorialidad.

Empieza citando algunas de las denominadas altas cortes, como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, en lo que a la sala disciplinaria se refiere; la Fiscalía General de la Nación en su función investigadora y acusadora, los tribunales y jueces.

Aunque no se cita, debe incluirse a la Corte Constitucional, la cual por vía de revisión de tutelas y del conocimiento de demandas de inexequibilidad que le corresponde, esta ineludiblemente administrando justicia bajo el manto de “defensa de los principios constitucionales”.

La justicia penal militar tiene también jurisdicción, ya que solo a estos se pueden someter los militares, ya que poseen una especie de fuero, por su calidad 22

castrense. Cabe anotar que si los delitos por los que sean investigados son de lesa humanidad, estos serán resueltos por jueces diferentes a penales militares.

La Constitución asigna jurisdicción al Congreso, el cual la ejerce en unas muy especiales circunstancias, como con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos; y a personas que por su cargo tienen un fuero especial, como el de investigar y acusar al presidente de la república, por medio de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes.

Las autoridades administrativas por mandato constitucional, pueden tener función jurisdiccional, pero impone como restricción la de adelantar la instrucción de sumarios y la de juzgar delitos.

Las anteriores personas pertenecen al Estado, lo que marca un hito entre la jurisdicción administrativa y la jurisdicción de los particulares, ya que finaliza el artículo 116 de la Constitución atribuyéndole transitoriamente funciones jurisdiccionales a los particulares, para administrar justicia, como conciliadores o como árbitros habilitados por las partes. En este punto cabe hacer la anotación que la norma constitucional trae una imprecisión, ya que como se verá mas 23

adelante, el conciliador no administra justicia, y la habilitación de las partes que trata el artículo citado se refiere exclusivamente a los árbitros, y no al conciliador, ya que en el caso de la conciliación, esta puede ser solicitada por una sola de las partes, sin que sea necesaria la complacencia de la parte con quien se tiene el conflicto.

Finalmente el tipo de fallos a que se refiere el articulo es a laudos arbitrales, ya que lo que realmente hay en el acta de conciliación, es un contrato de transacción con la intervención de un tercero denominado conciliador.

Sin lugar a dudas es en el artículo 116 de la Constitución colombiana donde se inicia todo lo referente a los denominados métodos alternos de solución de controversias.

2.4. MATERIALIZACION DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA (JUEZ, MAGISTRADO ETC.) Según la ley 270 de 1996, corresponde al Estado la administración de justicia, como parte de la función pública6. Asimismo la misma ley consagra varios principios para la administración de justicia, como la celeridad, autonomía e independencia de la rama judicial, gratuidad, eficiencia, respeto de los derechos, 6

ARTÍCULO 1 de la ley 270 de 1996. ADMINISTRACION DE JUSTICIA. La administración de Justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional

24

doble instancia y alternatividad7, la cual es una manifestación legal del apoyo y respaldo estatal a los métodos alternos.

Este principio de alternatividad fue objeto de impugnación por parte de un ciudadano, el cual argumentaba que dicho artículo, era contrario a lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, porque defiere a la ley la facultad de establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre particulares y que por tanto no es posible que la ley establezca otras modalidades de administración de justicia por fuera de los parámetros señalados en el artículo 116 superior. Al respecto la Corte Constitucional al hacer el estudio de la ley 270 de 19968 no compartió la apreciación del ciudadano porque “(...)las formas alternativas de resolver conflictos pueden ser reguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos constitucionales. A través de ellas, no sólo no se desconoce el artículo 116 superior sino que se interpretan y se desarrollan los principios y valores que regulan a toda la Constitución, como es la búsqueda de la paz, la convivencia y el orden justo. En estos términos, pues, la norma será declarada exequible.”

7

ARTÍCULO 8 de la ley 270 de 1996. ALTERNATIVIDAD. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios. 8

Sentencia C-037/96

25

3. EL JUEZ ORDINARIO

3.1. INTRODUCCION

Esta tercera parte se ha denominado EL JUEZ ORDINARIO, busca en esencia hacer una breve, más no superficial exposición de los agentes del Estado encargados de administrar justicia.

La denominación JUEZ ORDINARIO, se usa para distinguirlo del juez “extraordinario”, del cual nos ocuparemos al final de este estudio.

Como se venía diciendo, el juez ordinario es el agente por medio del cual el Estado materializa su función de administrar justicia, como ya se dijo, este es un servicio público a cargo de éste.

El juez ordinario como tal, para adquirir su calidad de agente o servidor público debe cumplir con ciertos requisitos, además de ser nombrado o designado, a continuación

se

desarrolla

mas

específicamente

ORDINARIO.

26

el

denominado

JUEZ

3.2. QUIEN ES

Según el artículo 12 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la función jurisdiccional es ejercida “(...)como propia y habitual y de manera permanente por las Corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria”.

El artículo 11 de la ley 270 de 1996 cita quienes integran la rama judicial del poder público, siendo estos: a. De la Jurisdicción Ordinaria: Corte Suprema de Justicia Tribunales Superiores de Distrito Judicial Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley b. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: Consejo de Estado Tribunales Administrativos Juzgados Administrativos c. De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional d. De la Jurisdicción de Paz: Jueces de Paz. e. De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los territorios indígenas. 27

f. La Fiscalía General de la Nación. g. El Consejo Superior de la Judicatura.

En cuanto a la competencia, La Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, la tienen en todo el territorio nacional.

Los Tribunales Superiores, los Tribunales Administrativos y los Consejos Seccionales de la Judicatura, tienen competencia en el correspondiente distrito judicial o administrativo.

Los jueces del circuito tienen competencia en el respectivo circuito y los jueces municipales en el respectivo municipio.

El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

3.3. PARA QUE ES

Como dice el artículo 1 de la ley 270 de 1996, el fin de la administración de justicia es el de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la Constitución y la ley, con el fin de realizar la convivencia social y lograr mantener la concordia nacional. Esto dicho de otra manera, es el poder 28

del Estado para que por medio de la fuerza que trae implícita la ley, pueda sancionar su transgresión, para mantener “la concordia nacional”.

3.4. POR QUE LO SON (QUIEN LES DA ESA CALIDAD)

En Colombia con excepción de las altas cortes, para poder acceder a la carrera judicial se requiere pertenecer a esta, la cual al tenor del Estatuto Orgánico de Administración de Justicia “(...)se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio”. Este sistema de carrera judicial se sustenta en “(...)atraer y retener los servidores más idóneos, a procurarles una justa remuneración, programas adecuados de bienestar y salud ocupacional, capacitación continua que incluya la preparación de funcionarios y empleados en técnicas de gestión y control necesarias para asegurar la calidad del servicio, exigiéndoles, al mismo tiempo, en forma permanente conducta intachable y un nivel satisfactorio de rendimiento.“

Los miembros de la carrera judicial podrán acceder a los cargos de magistrados de los tribunales y de las salas de los consejos secciónales de la judicatura, jueces y empleados que por disposición expresa de la ley no sean de libre nombramiento y remoción. 29

La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen autónomo de carrera, que se sujeta a los concursos de méritos y calificación de servicios.

3.5. NEXO CON EL ESTADO

Por ser los jueces ordinarios nombrados por el Estado, y haber cumplido con diversas exigencias de este, se afirma que los jueces ordinarios son la materialización de obligación de administrar justicia por parte del Estado, lo que se equipara con un mandato civil con representación, donde el mandante es el titular y posee el monopolio de la obligación de administrar justicia, y el mandatario serían cada uno de los jueces investidos luego de cumplir con los requisitos que el Estado mismo exige.

30

4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

4.1. HISTORIA

4.1.1. Introduccion

En este capitulo el objetivo es hacer ver al lector como ha influido en el tema de responsabilidad del Estado, la etapa histórica y social que se esta viviendo, a nivel general y a nivel colombiano. A nivel general, se ha dividido este proceso en cinco etapas distintas, cada una de las cuales se vio influenciada directamente por la situación histórica y social, o simplemente por un cambio de mentalidad de una época determinada.

4.1.2. Etapas de la responsabilidad del estado

4.1.2.1. Irresponsabilidad absoluta. La irresponsabilidad absoluta del Estado es propia de los regímenes monárquicos y absolutistas, ya que no se consideraba por ningún motivo que el monarca pudiera causar un daño y mucho menos tener que indemnizarlo, en razón a que se pensaba que el poder del monarca junto con el de la iglesia, provenía directamente de Dios y Dios no podía equivocarse ni mucho menos tener que responder o indemnizar a los mortales, es por lo anterior que el

31

monarca de turno siempre estaba justificado en todos sus actos, por ser estos producto de un mandato divino.

4.1.2.2. Paso del estado absolutista al estado liberal burgues. El paso del Estado absolutista al liberal burgués, a pesar de seguir primando la teoría de que éste era absolutamente irresponsable por no ser el monarca capaz de cometer un daño, ni mucho menos el tener que indemnizar, se le añade en este periodo un nuevo ingrediente que refuerza la irresponsabilidad del Estado, ya que durante este periodo, se desarrolla en el pensamiento liberal según el cual: "(...)dejar hacer, dejar pasar(...)", generando así que el Estado no interviniera en las actuaciones de los asociados so pretexto de no afectar su libertad, es así que si el Estado no interviene de ninguna manera en las actividades de los particulares, pues simplemente no podrá ser responsable, ya que si no actúa simplemente no podrá causar ningún tipo de daño en los particulares.

4.1.2.3. Responsabilidad patrimonial de los funcionarios. Con el transcurrir de la historia y de los cambios sociales, gradualmente ha pasado de la irresponsabilidad absoluta del Estado a la responsabilidad patrimonial de los funcionarios cuando desempeñaban mal sus funciones con violación de la ley y se causaban daños a las personas o sus bienes, este fue el primer paso a lo que hoy se conoce como responsabilidad del Estado, y se podría afirmar que esta responsabilidad patrimonial del funcionario que desempeña mal sus funciones, es la base remota de lo que hoy consagra la legislación al permitirle al Estado el 32

repetir contra el funcionario cuando por culpa de este, al Estado le haya tocado responder.

4.1.2.4. Primeras bases de la responsabilidad. En esta etapa histórica se empiezan a dar las primeras responsabilidades del Estado considerado como tal y no relegando la responsabilidad directa y exclusivamente en sus funcionarios como se vio en la etapa anterior; esta responsabilidad fue posible gracias a que con el intervencionismo estatal: es que se dan las primeras bases para hacer al Estado responsable de los daños que cause con su actuación o con su omisión, ya que al ser el Estado un agente activo, y directo en la sociedad, se ve mas comprometido que nunca con su actuación. Un importante antecedente a esta responsabilidad es el famoso fallo blanco, que se dio en Francia por el Tribunal de Conflictos el 8 de febrero de 1873, en donde se aparta por primera vez de la responsabilidad civil del Código Civil de Napoleón y se empieza a estructurar un régimen especifico de la responsabilidad del Estado.

4.1.2.5.

Responsabilidad casi absoluta del estado general. Con la mayor

intervención estatal en las actividades de los particulares, se ha evolucionado mas hacia la responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades publicas, efectivamente, con el desarrollo de las actividades que antes eran comunes a los particulares y fueron asumidas por el Estado, generó que las actuaciones por estas actividades fueran imputables al Estado. 33

4.2. REPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA

4.2.1. Etapas de la responsabilidad en Colombia

La historia tanto legal como jurisprudencial, de la responsabilidad del Estado en la República de Colombia, se puede dividir en tres etapas, las cuales arrancan y terminan con hechos históricos, o con hechos legislativos de gran importancia en la vida jurídica nacional. En el caso de las constituciones de 1886 y 1991, estas son el resultado de una transformación política y social, reinante en el momento de su expedición, sobre todo la Constitución de 1991, la cual es el reflejo de una realidad social que se vivía en el momento de su expedición, realidad que, legal y sobretodo jurisprudencialmente se ha transformado aceleradamente, entre otras razones, por el advenimiento de la Corte Constitucional, la cual fué desmembrada de Sala de la Corte Suprema de Justicia, para convertirla en un tribunal independiente.

4.2.1.1. Primera etapa. La primera parte inicia desde que la actual República de Colombia se independiza definitivamente de España, hasta la expedición de la Constitución de 1886; en esta primera etapa se podría hablar de una irresponsabilidad total, pero no por las razones expuestas en el capítulo anterior sobre la irresponsabilidad del Estado, sino porque la república era incipiente y ésta vivía sumida en una continua transformación política e institucional, producto de pugnas internas entre los dos partidos políticos imperantes en ese momento. 34

4.2.1.2. Segunda etapa. Esta segunda etapa arranca con la expedición de la Constitución de 1886, hasta la expedición de la Constitución de 1991. Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1886, jurisprudencialmente se dedujo de sus artículos 169, 2010 y 3011 de la Constitución de 188612, que el Estado respondía por los daños que se causaren a los asociados por el actuar u omisión de las autoridades. El incumplimiento por parte de las autoridades, permitió que por expreso mandato constitucional, jurisprudencialmente se desarrollara la responsabilidad estatal, bajo los regímenes de responsabilidad con falla y responsabilidad sin falla; en la responsabilidad con falla se distinguen dos tipos, la falla presunta y la falla probada, otro tipo de responsabilidad es la responsabilidad objetiva de la administración.

9

Artículo 16. — Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 9° del acto legislativo número 1 de 1936). 10 Artículo 20. --Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos los son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de estas. 11 Artículo 30. — Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara (art.10° del acto legislativo número 1 de 1.936). 12 Estos artículos establecían las funciones de las autoridades, los límites, el respeto a la propiedad privada y la indemnización por expropiación.

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La diferencia entre una y otra responsabilidad radica en sobre quien recae la responsabilidad de probar los hechos, o dicho de otra manera, sobre quien recae la carga de la prueba.

En la teoría de la falla probada del servicio u Ordinario, está en cabeza del particular demostrar la falla del servicio: “Se caracteriza este régimen, como en múltiples ocasiones lo ha señalado la jurisprudencia, por tres elementos constitutivos, a saber; una falta o falla del servicio, un perjuicio y una relación o vinculo de causalidad entre la primera y el último. En este régimen la noción de falla es a tal punto esencial, que corresponde al actor dar la prueba de su ocurrencia”.13

En la teoría de la Falla Presunta, fundamentada también en la falla del servicio, el particular esta eximido de probar la falla, porque esta se presume y el Consejo de Estado ha aplicado a los casos donde el perjuicio era consecuencia de una actividad peligrosa como el uso de armas de fuego o de los automotores14. Según esta tesis, la falla del servicio se presume y esta presunción puede ser desvirtuada por la administración alegando la existencia de fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, hecho exclusivo de un tercero o el buen funcionamiento del servicio

13 14

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1989, proceso 4655. Sentencias del 20 de febrero y el 31 de julio de 1989.

36

En esta categoría se incluyeron los perjuicios ocasionados con arma de dotación oficial. “En este sentido, la ausencia de falla del servicio, demostrada por la administración pública demandada, la exonera de responsabilidad por que rompe la presunción de imputabilidad, así el vínculo de causalidad entre el hecho de la administración y el perjuicio continúe intacto.”15

En el tercer sistema de responsabilidad objetiva, se reúnen elementos comunes, como son un hecho y un perjuicio causado por aquel. En estos casos la administración solo puede exonerase si demuestra fuerza mayor o hecho de la víctima, el caso fortuito no vale. En este tercer sistema esta cobijada la responsabilidad por expropiación y por ocupación de inmuebles como consecuencia de la omisión de las autoridades públicas.

4.2.1.3. Tercera etapa

4.2.1.3.1. Generalidades. Esta tercera etapa, arranca con la expedición de la Constitución de 1991, y que se encuentra actualmente vigente; el enfoque jurisprudencial ha sido modificado, en virtud del articulo 90, que dispone que “ El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

15

Sentencia del 31 de julio de 1989 (Exp. No. 2852)

37

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. ”(Resaltado fuera del texto).

Por primera vez que se consagra expresamente a nivel constitucional la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión de las autoridades públicas; adicionalmente, establece la norma que, si el Estado es condenado a la reparación patrimonial, como consecuencia de conducta dolosa o gravemente culposa, el Estado podrá repetir contra el agente causante; en la práctica esto es posible mediante la remisión que se hace a las normas del Código de procedimiento Civil, específicamente al procedimiento de llamamiento en garantía, indicado en el articulo 57 del Código de Procedimiento Civil16 y así, si el Estado es demandado por cualquier tipo de responsabilidad, la Constitución obliga a este a que solicite al juez que cite al agente responsable por los hechos que se le están acusando, para que en caso de que el Estado tenga que indemnizar un perjuicio, pueda éste repetir contra el agente causante.

16

Artículo 57.- Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.

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4.2.1.3.2. Vinculación dentro del proceso. Los requisitos, tramites, así como los efectos del Llamamiento en Garantía, están establecidos por expresa remisión del artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, a los que regulan la Denuncia del pleito.

Cabe anotar que dentro del área civil el Llamamiento en Garantía que trata el ya citado artículo, es facultativo, mientras que al Llamamiento en Garantía, dentro de la responsabilidad del Estado es imperativo para este, la anterior obligatoriedad, por expreso mandato constitucional, y su incumplimiento por la entidad estatal, dentro de un proceso judicial puede acarrear sanciones disciplinarias.

En esta obligatoriedad de citar al agente responsable, que el constituyente de 1991 introdujo, se busca que el actuar lesivo, imprudente o injustificable del agente del Estado, no quede impune y que si el Estado es demandado para que indemnice, este pueda en el momento mismo de la contestación de la demanda mediante el llamamiento en garantía, solicitarle al juez que cite al agente estatal.

El ente estatal, una vez notificado del auto que admitió la demanda y conocidos los hechos de la misma DEBERÁ, presentarle al juez que esta conociendo el proceso, escrito que contenga los requisitos que trata el artículo 5517 del Código 17

1. 2.

Artículo 55.- Requisitos de la denuncia. El escrito de denuncia deberá contener: El nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí al proceso. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

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de Procedimiento Civil, junto con la contestación de la demanda, se presenta el escrito ya citado, el juez de conocimiento si halla procedente el llamamiento, ordenará citar al “llamado” y su intervención en el proceso, este auto que admite o rechaza la solicitud es apelable.

La citación del “llamado”, se hace exactamente como se hace la notificación del auto admisorio de la demanda, es decir, mediante notificación personal. Por tener el “llamado” una categoría semejante a la del demandado, el juez ordenará suspender el proceso desde la admisión del llamamiento, hasta cuando se cite al “llamado” y haya vencido el término para que este comparezca; así mismo esta suspensión no podrá exceder de noventa (90) días, estos noventa días se entiende que son hábiles, y que por no hacer distinción la ley, comprenden el período en que debe ser notificado el curador ad-litem del auto admisorio de la convocatoria, si no ha sido posible notificar al “convocado” una vez se ha agotado los procedimientos que tratan los artículos 31418, 31519, 31720, 31821, 32022 del

3. 4.

Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen. La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales. 18 Artículo 314.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 143. Procedencia de la notificación personal. Deberán hacerse personalmente las siguientes notificaciones. 1. Al demandado o a su representante o apoderado judicial, la del auto que confiere traslado de la demanda o que libra mandamiento ejecutivo, y en general la de la primera providencia que se dicte en todo proceso. 2. La primera que deba hacerse a terceros. 3. A los funcionarios públicos en su carácter de tales, la del auto que los cite al proceso y la de la sentencia. 4. Las que ordene la ley para casos especiales. 5. Las que deban hacerse en otra forma, cuando quien haya de recibirlas solicite que se le hagan personalmente, siempre que la notificación que para el caso establece la ley no se haya cumplido. 19 Artículo. 315.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 144. Práctica de la notificación personal. El secretario, el notificador o quien la ley disponga, pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva en cualquier día y hora, hábil o no. De ello se extenderá un acta en la que se expresará en letras la fecha en que se practique, el nombre del notificado y la providencia que se notifica, acta que deberá firmarse

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por aquél y el empleado que haga la notificación. Si al notificador no se le permite tener acceso a quien deba ser notificado, por causa distinta a acto de autoridad, se procederá como dispone el artículo 320. Si el notificado no sabe, no puede o no quiere firmar, el notificador expresará esta circunstancia en el acta; el informe del notificador se considerará rendido bajo juramento que se entenderá prEstado con la firma del acta. Al notificado no se le admitirán otras manifestaciones que la de asentimiento a lo resuelto, la convalidación de lo actuado, el nombramiento prevenido en la providencia y la interposición de los recursos de apelación o casación. Los secretarios y notificadores sólo podrán hacer estas notificaciones dentro del territorio donde tiene competencia el juez a cuyo servicio se encuentran. La notificación que se haga a funcionarios públicos se surtirá sin dejarles el expediente en su poder, salvo norma en contrario. 20 Artículo. 317.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 146. Conducción por la policía de quien debe ser notificado personalmente. Cuando quien deba ser notificado personalmente de una providencia, no obedezca la orden de comparecer al despacho, impartida de conformidad con los numerales 1 a 3 del artículo 320, si la otra parte lo pide el juez deberá solicitar a la policía la conducción al juzgado de la persona que deba ser notificada, con el fin de practicar la diligencia, sin perjuicio de que pasados los diez días de que trata dicho numeral 3 sin que se haya hecho la notificación personal, se proceda al emplazamiento allí previsto. 21 Artículo 318.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 147. Emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente. Cuando el interesado en una notificación personal manifieste bajo juramento, que se considerará prEstado por la presentación de la solicitud, que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser notificado personalmente y que éste no figura en el directorio telefónico, o que se encuentra ausente y no conoce su paradero, el juez ordenará el emplazamiento de dicha persona por medio de edicto en el cual se expresará la naturaleza del proceso, el nombre de las partes y la prevención de que se le designará curador ad litem si no comparece en oportunidad. El edicto se fijará por el término de 20 días en lugar visible de la secretaría, y se publicará por una vez y dentro del mismo término en un diario de amplia circulación en la localidad, a juicio de juez, y por medio de una radiodifusora del lugar, si la hubiere, en las horas comprendidas entre las siete de la mañana y las diez de la noche. La página del diario en que aparezca la publicación y una constancia auténtica del administrador de la emisora sobre su transmisión, se agregarán al expediente. El edicto será firmado únicamente por el secretario. Transcurrido cinco días a partir de la expiración del término del emplazamiento, sin que el emplazado haya comparecido a notificarse, el juez le designará curador ad litem, con quien se surtirá la notificación. 22 Artículo 320.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 149. Notificación a quien no es hallado o cuando se impide su práctica. Si no se hallare a quien deba ser notificado personalmente en la dirección indicada en la demanda, su contestación, memorial de intervención, escrito de excepciones u otro posterior en caso de haberse variado aquélla, o a falta de tal dirección en el lugar que la parte contraria haya señalado bajo juramento, o cuando se impida la notificación, ésta se surtirá de la siguiente manera: 1. El notificador entregará un aviso a cualquier persona que se encuentre allí y manifieste que habita o trabaja en ese lugar, en el cual se expresará el proceso de que se trata, la orden de comparecer y el objeto de la comparecencia, así como el lugar, fecha y hora en que debe surtirse la diligencia para la cual se cita, o el término de que disponga para comparecer, según fuere el caso. El secretario deberá firmar el aviso. La persona que reciba el aviso deberá firmar la copia que conserve el notificador, la cual se agregará al expediente; si se niega a hacerlo, se dejará constancia de ello. 2. El aviso se fijará en la puerta de acceso a dicho lugar, salvo que se impida al notificador fijarlo. La notificación se considerará efectuada al finalizar el día siguiente al de la fijación del aviso, o a aquél en que debía hacerse ésta. Copia del aviso se remitirá a la misma dirección por correo, de lo cual se dejará constancia por el secretario. En la misma fecha en que se practique la diligencia para la notificación personal, el notificador rendirá informe escrito de los motivos que le hayan impedido efectuarla o dar cumplimiento a los numerales anteriores. Este informe se considerará rendido bajo juramento. 3. Cuando se trate de notificación del auto que admita una demanda o del que libra mandamiento ejecutivo, en el aviso se informará al demandado que debe concurrir al despacho judicial dentro de los diez días siguientes al de su fijación, para notificarle dicho auto y que si no lo hace se le designará curador ad litem, previo emplazamiento. Si transcurre ese término sin que el citado comparezca, el secretario dejará

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Código de Procedimiento Civil y no se haya presentado lo preceptuado en el artículo 33023 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez, el “llamado”, es notificado del auto que admitió el llamamiento en garantía, podrá presentar la contestación de la demanda24,

las pruebas que

pretenda hacer valer y si es del caso llamar en garantía25; surtida la citación al “llamado”, o a éste por intermedio de curador ad-litem, el “llamado” será considerado como litisconsorte de quien hizo el llamamiento y tendrá las mismas facultades que éste.

En la sentencia que se profiera, el juez deberá resolver la situación que existe entre “llamado” y ”llamante”, además de las indemnizaciones o restituciones a que hubiere lugar. constancia de ello y se procederá al emplazamiento en la forma prevista en el artículo 318, sin necesidad de auto que lo ordene. 4. Cuando la notificación personal deba practicarse por comisionado, éste hará los emplazamientos; el comitente designará el curador ad litem una vez le fuere devuelto el despacho debidamente diligenciado. Parágrafo. Las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deberán registrar en la oficina respectiva del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales, y en ella se surtirán las personales de que trata esta norma. 23

Artículo. 330.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 154. Notificación por conducta concluyente. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la menciona en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia. Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquél y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas. 24

Si no contesta la demanda dentro del término que establece la ley, podrá ser considerado como indicio grave por parte del juez, y deberá seguirse el ya citado trámite de nombramiento del curador ad-litem, para que el proceso siga su curso.

42

Finalmente como lo establece el artículo 48826 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia presta mérito ejecutivo, siempre y cuando cumpla los requisitos de contener una obligación clara expresa y actualmente exigible. Con lo anterior se quiere dejar en claro que en caso de condena al Estado, el juez dentro de la sentencia y en virtud del llamamiento en garantía que hizo el ente estatal del funcionario responsable de la condena, puede asi declararlo en la sentencia, la cual una vez en firme, podrá y DEBERÁ, ser utilizada como titulo ejecutivo frente al funcionario, si éste no se allanare a responder por los perjuicios ocasionados.

4.2.1.3.3. Consejo de estado. Hecha la anterior enunciación, respecto a la etapa actual, de la responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado sostuvo “(...) La nueva norma constitucional basa la responsabilidad estatal en el daño antijurídico, siendo éste el pilar de la estructura del nuevo régimen, sin que por ello, pueda entenderse que desaparece la responsabilidad por falla del servicio. En esta disposición se consagró la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico que le sea imputable, causado por las autoridades, ya sea con acción u omisión irregular o con ejercicio legítimo de sus funciones. En principio, no juega el problema de la culpa, ya que la norma constitucional desplaza el problema de la 25

Esta hipótesis podría darse si el servidor público ha suscrito una póliza donde estuviera amparado por errores en sus funciones. 26 Artículo. 488.- Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

43

antijuridicidad de la conducta de la persona administrativa (funcionamiento irregular del servicio público) y lo radica en la antijuridicidad del daño”.27

Se puede afirmar que conforme al artículo 90 de la Constitución, los elementos de la responsabilidad del Estado son: 1. Que se cause al administrado un daño antijurídico, o que como dice la doctrina española, un perjuicio que el administrado no este obligado a soportar, en igualdad de condiciones con otros administrados.

2. El daño sea imputable por acción u omisión a una autoridad pública, en esta clasificación de autoridad pública necesariamente debemos incluir a todas aquellas autoridades estatales encargadas de desarrollar los fines esenciales del Estado, que trata el artículo 2° de la Constitución.28

Como se desprende del artículo transcrito, por mandato constitucional “(...)Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, (...)asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (...)Las autoridades de la República están La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294. 27

Sentencia 30 de julio de 1992 M.P. Carlos Betancur Jaramillo Artículo 2º. -Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 28

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instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.“

Vemos entonces que, dentro de los fines del Estado se encuentra implícito el de administrar justicia, ya que por medio de esta se sirve a la comunidad, se protege a las personas en su vida, honra, bienes y finalmente asegura el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

4.3. REGIMEN GENERAL DE LOS JUECES

Un primer paso de la responsabilidad de los servidores del Estado fue el que se consagro en el título IV del Código de Procedimiento Civil colombiano, denominado DE LOS DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES CIVILES, en el cual se establece en su artículo 4029, cuando hay lugar a la responsabilidad de los jueces. Doctrinariamente y en desarrollo del transcrito

29

Artículo. 40.- Responsabilidades del juez. Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las partes, en los siguientes casos: 1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto. 3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer. La responsabilidad que este artículo impone se hará efectiva por el trámite del proceso ordinario. La demanda deberá presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del proceso respectivo. La sentencia condenatoria en los casos de los numerales 1. y 3. no alterará los efectos de las providencias que la determinaron. En caso de absolución del funcionario demandado, se impondrá al demandante, además de las costas y los perjuicios, una multa de mil a diez mil pesos.

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artículo, se afirma que para que poder hacer efectiva la responsabilidad de los jueces, se requiere la existencia de unos presupuestos, que se han calificado como presupuestos genéricos y presupuestos específicos.

Cabe anotar, que bajo la “vigencia”de este artículo 40, no se pudo comprometer la responsabilidad patrimonial de los jueces, debido entre otras razones a que jurisprudencialmente se le impusieron muchas restricciones a la posibilidad de exigir a los funcionarios estatales una responsabilidad, por parte de los particulares afectados.

4.3.1. Presupuestos genericos

Estos presupuestos genéricos son los mismos que se utilizan para determinar la responsabilidad civil extracontractual, que son el hecho, el daño y la relación de causalidad entre el primero y el segundo.

Estas “premisas”, para denominarlas de alguna manera, trasladadas al caso que se ocupa que es el de la incorrecta administración de justicia, equivale a decir que el hecho, es la “mala” sentencia debidamente ejecutoriada, el daño equivale al detrimento o perjuicio, pecuniario o moral, que sufre el particular y la relación directa de causalidad entre la “mala” sentencia, y el detrimento que sufrió el particular.

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4.3.2. Presupuestos específicos

Como antecedente a la ley 270 de 1996, los presupuestos genéricos y los presupuestos específicos son los que se desprendieron del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, este artículo debe entenderse subrogado por los artículos 65 a 74 de la ley 270 de 1996, y así lo ha reconocido expresamente la Corte Constitucional30, adicionalmente la Corte Suprema de Justicia estableció una ultraactividad de la citada norma, en el sentido de afirmar que las reclamaciones derivadas de procesos que hayan concluido antes de la vigencia de la ley 270 de 1996, “(...) queda sujeta al régimen de dicho artículo bajo el cual adquirió el derecho a reclamar la responsabilidad civil consiguiente(...)”31. Estos presupuestos se catalogaron así: 1. Que el demandante sea o haya sido parte en el proceso que dio origen o fué la causa de la responsabilidad. 2. Que el juez o magistrado demandado esté situado en alguno de los casos expresamente consagrados en al artículo 40 CPC.32 3. Que el demandante haya sufrido un perjuicio cierto o concreto. 4. Que exista relación de causalidad entre el daño y el comportamiento o proceder doloso, fraudulento o abusivo del juez o magistrado, con su omisión o retardo injustificado en elaborar la providencia o el 30

Sentencia C-244ª, mayo 30 de 1996 M.P. José Gregorio Hernandez Galindo Corte Suprema de Justicia, Sentencia Septiembre 12 de 1996, M.P. Pedro Lafont Pianetta. 32 1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto.

31

47

correspondiente proyecto de decisión o, finalmente, de su obrar con error inexcusable.

4.4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN PARTICULAR

Ya se han tratado generalidades del tema objeto de estudio, es a partir de esta parte donde el análisis se centra mas en explicar y clarificar la verdadera responsabilidad del Estado, sus agentes y funcionarios. Todo lo anterior a la luz de la regulación constitucional y legal vigente, vistas además el desarrollo jurisprudencial,

doctrinario

y

un

muy

importante

espacio

dedicado

al

pronunciamiento que hizo la corte constitucional al estudiar y declarar la exequibilidad de las normas contenidas en el Capitulo VI denominado DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE SUS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS JUDICIALES

que

trae

la

ley

270

de

1996

“ESTATUTARIA

DE

LA

ADMINISTRACION DE JUSTICIA”, expedida el 7 de marzo del año citado.

Con posterioridad a la expedición de la Constitucional Política de 1991, se presentó ante el Congreso Nacional un proyecto de ley que es la actual ley “ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA”, este proyecto fue Aprobado por el Congreso de la República y además su texto fue sometido a la revisión de la honorable Corte Constitucional de conformidad con lo dispuesto en

3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.

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los artículos 153 y 241, numeral 8° de la Constitución Política; mediante sentencia C-037 de 1996, el alto tribunal declaro exequible la mayoría de sus normas.

Esta ley fue publicada en el Diario Oficial N° 42.745 del 15 de marzo de 1996.

El desarrollo del capítulo VI de esta ley 270 de 1996, se hará siguiendo el orden que trae el citado capítulo, en donde se hará una mención y posterior análisis de las diferentes clases de responsabilidad a que puede ser sujeto el Estado. Obviamente se hará una profundización en la responsabilidad derivada de error judicial y del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Siguiendo entonces el artículo 6533 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se hace referencia a tres tipos de responsabilidad: 1. Responsabilidad derivada del error judicial. 2. Responsabilidad

derivada

del

defectuoso

funcionamiento

de

la

administración de justicia. 3. Responsabilidad derivada de la privación injusta de la libertad.

Cabe anotar que esta clasificación tripartita es incorrecta, ya que de la misma situación fáctica y normativa, se desprende que cuando sucede una privación 33

ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

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injusta de libertad, esta necesariamente va a ser consecuencia de un error judicial, en la sentencia o de actos procesales administrativos, o en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Este punto será objeto de análisis más adelante.

Dentro del capitulo VI de la ley 270 de 1996, se encuentran normas que son comunes a los tres tipos de responsabilidad del Estado, estas normas son: • Culpa exclusiva de la víctima: el Estado se exonera cuando el daño que ha sufrido el particular ha sido consecuencia del actuar culposo, grave o doloso, o cuando simplemente el particular no haya interpuesto dentro del término que establece la ley, los recursos a que tenía derecho y con los cuales se hubiera podido modificar la situación con la que terminaron perjudicándolo34. • Se establece también que en caso de ser obligado el Estado a la reparación patrimonial, este DEBERA repetir contra el funcionario causante del pago a que se hizo deudor el Estado, el actuar del funcionario debió haber sido doloso o gravemente culposo, así mismo, dentro de la misma ley se establece que para efectos de la norma, se presume que hay culpa grave o dolo cuando:1.) Se violan normas del derecho sustancial o procesal, determinadas por error inexcusable. 2.) La privación de libertad de una persona fuera de los casos expresados en la ley, o sin la debida motivación. 3.) La negativa arbitraria o el

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incumplimiento injustificado del funcionario judicial en los términos establecidos en la ley, para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio. Exonera la norma al funcionario, si los perjuicios se hubieran podido evitar con la interposición de los recursos de ley por parte del afectado.35 • En cuanto a la acción de repetición, la ley obliga al representante legal de la entidad afectada a interponer la acción civil contra el funcionario causante del pago. La obligación de interponer la acción civil se inícia a partir del momento en que efectivamente la entidad afectada haya realizado el pago de la obligación; finalmente se faculta a la entidad para que dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, esta pueda llamar en garantía al funcionario presuntamente responsable. Todo lo anterior no obsta para que el Ministerio Publico inície investigación y si lo estima conveniente imponga las sanciones del caso.36 • De la competencia, se establece que las acciones de reparación directa y de repetición, conocerán de manera privativa la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme al procedimiento ordinario y bajo los principios de competencia entre los jueces administrativos, los tribunales administrativos y el Consejo de Estado.37

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Artículo 70 de la ley 270 de 1996 Artículo 71 de la ley 270 de 1996 36 Artículo 72 de la ley 270 de 1996 37 Artículo 73 de la ley 270 de 1996 35

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Finalmente el artículo 74 de la ley 270 de 1996 trae una norma que se relaciona con el tema objeto de estudio, razón por la cual se limita a transcribirla y desarrollarla mas adelante, la norma dice así: “ARTÍCULO 74 APLICACION. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán a todos los agentes del Estado pertenecientes a la Rama Judicial así como también a los particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional de acuerdo con lo que sobre el particular dispone la presente Ley Estatutaria.

En consecuencia, en los preceptos que anteceden los términos "funcionario o empleado judicial" comprende a todas las personas señaladas en el inciso anterior.”

4.4.1. Responsabilidad del estado derivada del error judicial.

El artículo 66 de la ley 270 de 1996, define el error jurisdiccional como: ”(...) aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso38, materializado a través de una providencia contraria a la ley39.” Así mismo, el artículo 67 de la misma ley supedita la existencia de la responsabilidad por error judicial a que el afectado haya 38

Debe entenderse que al citar la norma “(...)curso del proceso(...)”, no puede restringirse exclusivamente a todo lo que suceda una vez se haya trabado la litis, si no que este “(...)curso del proceso(...)”, debe entenderse como todas aquellas actuaciones o diligencias previas, como pueden ser las medidas cautelares, inspecciones judiciales, pruebas anticipadas etc.

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interpuesto los recursos de ley en los eventos del artículo 70, exceptuando el caso de privación injusta de libertad cuando esta sea resultado de un providencia judicial; otro supuesto es que la providencia que contiene el error se encuentre en firme.

Como se dijo, uno de los requisitos que la ley impone para solicitar la indemnización de perjuicios, se encuentra que el afectado haya interpuesto los recursos de ley40 “(...)en los eventos del artículo 70(...)”, esta remisión es incorrecta, ya que el artículo 70 trata es de la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración del Estado, la remisión a que quiso hacer la citada norma es al artículo 69, que trata sobre el error judicial, porque es allí efectivamente donde se requiere la interposición de recursos para que proceda la responsabilidad del Estado, esto así lo reconoció el Consejo de Estado41.

El anterior requisito es fácil de entender si se tiene en cuenta que la no interposición de los recursos, pudiéndolo haber hecho, implica que la parte facultada estuvo de acuerdo con la decisión adoptada. Adicionalmente, como lo dijo la Corte Constitucional al hacer el estudio de la norma, “(...)la norma bajo examen es un corolario del principio general de derecho, según el cual nadie puede sacar provecho de su propia culpa(...)”. 39

La sentencia debe entenderse que no SOLO debe ser contraria a la ley, sino por lógica jurídica debe entenderse que la sentencia no puede ser contraria a la Constitución. 40 Como lo ha afirmado el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, no basta la sola interposición del recuso, sino además hay que sustentarlo.

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Otro punto importante de analizar es el enunciado de la ley cuando establece que para que proceda la indemnización es necesario que “(...)El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley (...)”, el punto de discusión doctrinario es si al hablar la norma de recursos de ley, quedan cobijados los recursos ordinarios42 y extraordinarios43, o simplemente los ordinarios.

Una primera corriente sostiene que para que proceda la responsabilidad del Estado solo se requiere la interposición de los recursos ordinarios. Fundamentan su afirmación básicamente en que si se exigiera la interposición de recursos extraordinarios tales como los de Casación, revisión o súplica, implicaría para el afectado una carga muy grave, por la dificultad que implicaría la interposición de éstos.

Citan a manera explicativa el caso de un proceso civil, en donde procede el recurso extraordinario de casación en unos determinados y específicos casos,44

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Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 14 de agosto de 1997, expediente número 13258 M.P. Ricardo Hoyos Duque 42 Son recursos que por su naturaleza misma se fundamentan, como lo cita el doctor HERNANDO DEVIS ECHANDIA, en principios del contradictorio y del derecho constitucional de defensa, se define que son recursos ordinarios la reposición, l a apelación, la súplica(contra autos interlocutorios que dicten los magistrados ponentes en los tribunales superiores),la queja para que se otorgue el de apelación, o casación que se ha denegado. 43 Este tipo de recursos, tienen una naturaleza fuera de lo corriente, por eso su aplicación es tan restringida, se dicen que son los de la casación y la revisión. 44 Art. 366.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 182. Procedencia. El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de diez millones de pesos, así: 1. Las dictadas en los procesos ordinarios o que asuman este carácter.

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adicionalmente, existen en el Código de Procedimiento Civil, para el trámite del recurso extraordinario de casación unas causales45 específicas para poder solicitar el recurso, exponen los contradictores, que dentro de un proceso judicial por responsabilidad del Estado, en caso que la persona no hubiese interpuesto el recurso de casación contra la sentencia que contuviere el error, el juez que conozca del proceso de responsabilidad del Estado, deberá estudiar si cabía o no el recurso de casación.

Todo lo anterior implica que en caso que la persona haya o no haya interpuesto todos los recursos, el juez que conoce del proceso de responsabilidad del Estado deba hacer un doble estudio para comprobar si en el proceso cabían recursos y de así serlo, se hayan interpuesto correctamente.

2. Las que aprueben la partición en los procesos divisorios de bienes comunes, de sucesión y de liquidación de cualesquiera sociedades civiles o comerciales y de sociedades conyugales. 3. Las dictadas en proceso sobre nulidad de sociedades civiles o comerciales. 4. Las sentencias de segundo grado dictadas por los tribunales superiores, en procesos ordinarios que versen sobre el Estado civil, y contra las que profieran en única instancia en procesos sobre responsabilidad civil de los jueces de que trata el artículo 40. Parágrafo 1.- La cuantía de que trata este artículo se reajustará del modo que disponga la ley. Parágrafo 2.- Cuando la parte que tenga derecho a recurrir por razón del valor de su interés interponga el recurso, se concederá también el que haya interpuesto oportunamente la otra parte, aunque el valor del interés de ésta fuere inferior al indicado en el primer inciso. 45

Artículo. 368.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 183. Causales. Son causales de casación: 1. Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial. La violación de norma de derecho sustancial, puede ocurrir también como consecuencia de error de derecho por violación de una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda, de su contestación o de determinada prueba. 2. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio. 3. Contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias. 4. Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló o la de aquélla para cuya protección se surtió la consulta siempre que la otra no haya apelado ni adherido a la apelación, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357. 5. Haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado.

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Como se ve, en casos de procesos civiles, de no haberse interpuesto los recursos ordinarios y extraordinarios, o de haberse interpuesto incorrectamente, sería en últimas una decisión discrecional del juez, el decidir si realmente se agotaron los recursos, para de esta manera poder darle trámite a la reparación por error del Estado.

Como se ve, la primera corriente que se opone a que se exija la interposición de recursos extraordinarios, para que se pueda proceder a la reparación, se fundamentan en que por un lado es una carga muy pesada para el particular el realizar correctamente los trámites y por otro lado la discrecionalidad del juez que conoce del error generaría un absoluta inseguridad para el particular.

Los anteriores argumentos no son válidos para poder afirmar que no se requiere la interposición de los recursos extraordinarios, ya que el mismo ordenamiento legal colombiano esta concebido para que la administración de justicia pueda, con la acción de los particulares, poder prestar una “justicia justa”, en el sentido que las decisiones que adopte la función jurisdiccional, estén antecedidas de una serie de recursos con los cuales se busca que en caso de haber una equivocación por parte de la administración de justicia, ésta pueda “reparar” esta equivocación con la resolución de los recursos interpuestos. Todo lo anterior independientemente de si quien resuelve el recurso es el mismo funcionario quien incurrió en el error (reposición), o su inmediato superior (apelación) u otro. 56

Como se desprende de lo anterior, la filosofía en nuestro entender, en materia de “responsabilidad del Estado por administración de justicia”, implica que deben necesariamente, agotarse todos los instrumentos que la ley ha dotado al particular, para que una vez se hayan agotado todas las “posibilidades” que tiene el Estado de subsanar su error, pueda ahí si, entrar a responder por su propia negligencia o descuido de la administración de justicia.

Dicho lo anterior, es que se comparte la segunda corriente que afirma que para que proceda la “responsabilidad del Estado por administración de justicia”, deberán interponerse todos los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando con la interposición y su consecuente análisis del punto debatido la administración de justicia misma hubiera podido subsanar su error.

Cita la segunda de tesis en cuanto a que para que proceda la “responsabilidad del Estado por administración de justicia”, deben interponerse los recursos ordinarios y extraordinarios. Esta es la acogida por juristas tan importantes como el profesor Hernando Morales Molina, quien afirma en su obra que “(...)los recursos que deben proponerse son inclusive los extraordinarios o sea los de casación y revisión, porque la ley no los excluye(...)46”. Efectivamente como lo cita el profesor Morales, en la obra citada, la ley no distingue y “donde la ley no ha distinguido, no puede entrar el interprete a hacerlo”,

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adicionalmente como lo dijimos en la parte inicial de esta segunda corriente, mediante la obligatoriedad de la interposición de TODOS los recursos disponibles, la administración de justicia trata de subsanar un error que voluntaria o involuntariamente se haya causado; además si se mira la situación fáctica, el daño que se

entiende realmente causado cuando se han agotado absolutamente

TODOS los recursos, porque de otra manera, al haber en curso un recurso (ordinario o extraordinario), existe una posibilidad de que lo actuado, o decidido sea revocado, quedando de esta manera evidenciado que el daño como tal, propiamente dicho, no se causa sino hasta que se ha decidido el ultimo de los recursos que tenga la persona.

Otro punto que es importante señalar es que no solamente basta que se interpongan los recursos, sino que el eventual perjudicado deberá, además, presentar correctamente los recursos, ya que la imposición legal de presentar “(...)Los recursos de ley(...)”, implica que los recursos deben ser correctamente presentados, para que de esta manera pueda el Estado subsanar errores si los hubiere.

Finalmente cabe anotar que, aunque la ley establece que la sentencia contentiva del error debe estar en firme, lo anterior no obsta para que se pueda solicitar la indemnización de perjuicios si estos fueron causados como consecuencia de la sentencia, y una vez fallado el proceso contra el Estado, estos no fueron 46

Curso de Derecho Procesal Civil, Editorial A.B.C. Hernando Molina Morales

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reconocidos, lo anterior dicho en otras palabras que el legislador faculta a la persona para reclamar todos los perjuicios como consecuencia del lucro cesante.

Nos encontramos entonces frente al evento en que un tribunal superior fallo e incurrió en un error, causando determinados perjuicios, procede el recurso extraordinario de casación, este se interpone, pero no prospera, al no casar la sentencia del ad quem, se inicia proceso contra el Estado, si se encuentra que si ocurrió un perjuicio en contra del particular, el Estado deberá reconocerle no solo los perjuicios que le causaron con la sentencia contentiva del error, como fue la del ad quem, sino que además deberá reconocerle al particular los perjuicios adicionales que fue objeto “mientras esperaba”, que se resolviera el recurso extraordinario de casación. Obviamente la carga de la prueba de estos perjuicios recae exclusivamente en el particular afectado.

4.4.2. Responsabilidad del estado derivada del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

A manera residual, el artículo 69 de la ley 270 de 1996, consagra el derecho de las personas para solicitar del Estado la reparación de los perjuicios, como consecuencia de la función jurisdiccional, si el daño antijurídico sufrido, es diferente del error jurisdiccional y de la privación injusta de la libertad.

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Este tipo de responsabilidad no presenta mayores problemas en su interpretación, ya que la ley y la sentencia de la Corte constitucional47, son claras al reconocer que simplemente habrá responsabilidad si se causa un daño antijurídico, y que este daño sea consecuencia del funcionamiento anormal de la justicia.

Efectivamente, la Corte Constitucional al estudiar y declarar exequible el artículo 69 de la ley 270 de 1996, afirma que “sólo el órgano que define la ley ordinaria es el llamado a calificar, en cada evento en concreto, si ha existido o no un defectuoso

funcionamiento

de

la

administración

de

justicia”.

La

Corte

Constitucional al motivar la exequibilidad del artículo 69 de la ley 270 de 1996, afirma que si ocurre un daño como consecuencia de un funcionamiento de la justicia, el órgano que estudie el caso deberá determinar en cada caso en concreto, si el daño es como consecuencia de un funcionamiento normal o anormal del servicio.

Un punto complicado que deberá conocer y resolver el juez competente dentro de un proceso judicial es el de la responsabilidad del Estado como consecuencia de la mora en la decisión judicial. Al hablar de decisión judicial quedan incluidas todas las que deba adoptar el juez.

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C-037 de 1996

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Como lo veníamos diciendo, un punto importante, dentro del funcionamiento anormal de la administración de justicia, es la mora de los procesos judiciales. Esta mora es consecuencia de muchos factores que mas adelante enunciaré.

Esta responsabilidad está determinada con el funcionamiento anormal, esta anormalidad, expresamente entendida, nos podría llevar a la falsa conclusión que la “normalidad” son los términos que trae la ley, esto no solo no es así, sino que tajantemente afirmo que en las actuales circunstancias no puede ser así.

Dentro de los muchos derechos que trae la Constitución, se garantiza “el libre acceso a la justicia”, e igualmente “la gratuidad” de ésta, si nos desplazamos de la norma a las circunstancias fácticas nos encontramos que estos derechos, al igual que otros de la carta máxima, no se cumplen, y peor aún su cumplimiento no es posible a corto o mediano plazo. Efectivamente estas “banderas” sociales de la Constitución como son el libre acceso y gratuidad de la justicia, en la practica no se cumplen por varios aspectos, entre los que encontramos que si bien “el acceso” es “libre”, esta “libertad” esta restringida a conocer el procedimiento legal y peor aún a la denominada “jurisprudencia de baranda”; así mismo la gratuidad de la justicia se pone en entredicho, ya que determinados proceso quedan estancados o pendientes de unas erogaciones que si bien son justas y necesarias, implican necesaria e ineludiblemente una erogación por parte del interesado, el cual en caso de hacerla lo llevará a obtener una sentencia “para enmarcar”.

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Independientemente de los anteriores principios de libre acceso y gratuidad de la justicia, a los cuales debería ceñirse, el funcionario judicial se enfrenta a situaciones fácticas que le dificultan su “normal” desarrollo; entre ellas encontramos y calificamos como las más graves la mora latente que tienen los funcionarios judiciales, que es consecuencia directa de un exceso de trabajo, por el altísimo número de demandas que se presentan en sus despachos judiciales para su conocimiento, de todas las demandas la mayor parte continúan su curso, y dentro del curso de las demandas una vez trabada la litis, los apoderados son otro factor importante de la mora, estos con su actuar pasivo o activo, consiente o inconscientemente dilatan el proceso, por la desidia o por la desmedida actividad, mediante la interposición de todo tipo de recursos. Otro punto que retarda la decisión judicial es cuando el proceso se encuentra pendiente de una actuación de un auxiliar de la justicia, ya que la solicitud, admisión, designación, notificación, aceptación, posesión etc. puede resultar todo un “karma” para el proceso mismo. Otro aspecto que definitivamente genera mora, sobre todo en los tribunales y las altas cortes son las acciones de tutela las cuales por los plazos perentorios, y las sanciones que acarrea su incumplimiento, hacen que tengan la absoluta prioridad sobre cualquier otro proceso. Finalmente y para citar un último factor de presión, a que se encuentran sometidos los funcionarios judiciales es la vigilancia del Consejo Superior de la Judicatura, el cual simultáneamente les exige resultados en lo que se refiere a estadísticas, les exige que los resultados sean óptimos, no obstante con los limitados elementos físicos y humanos con que cuentan.

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Como se desprende de lo anterior, y a manera de conclusión de este tipo de responsabilidad, se puede afirmar que si bien la norma es clara en establecer una responsabilidad del Estado cuando ocurra un perjuicio como consecuencia de un funcionamiento anormal de la justicia, esta anormalidad de funcionamiento de la administración de la justicia, no se puede mirar bajo la única óptica que se cumplan los términos judiciales, y que si se sale de esta óptica, efectivamente ocurrirá un funcionamiento anormal, sino que, como se vio será necesario analizar cada caso en particular, para poder determinar si el funcionamiento anormal de la justicia, fue consecuencia de una desidia o negligencia, por parte de la persona encargada de administrar justicia, o si por el contrario, fue producto de una situación justificable, como puede ser cualquiera de las situaciones reales ya citadas. En mi sentir, la gran mayoría de los procesos en Colombia, padecen de esta circunstancia, la cual desafortunadamente es absolutamente ordinaria.

4.4.3. Responsabilidad del estado derivada de la privación injusta de la libertad.

La privación Injusta de la libertad se encuentra establecida en el artículo 68 de la ley 270 de 1996.

En este punto no se hará mayor profundización, por el tema mismo del estudio, se limitará a enunciar que la norma responsabiliza al Estado cuando el particular haya sufrido una injusta privación, esta injusta privación la define la Corte 63

Constitucional como una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de los principios legales”, como se ve, en este caso la calificación es mas amplia por la cita de la norma, y la interpretación dada, pero da pie a condenar al estado, entre otros, cuando este atente contra el principio constitucional del habeas corpus.

4.4.4 Excepción

En la misma ley 270, se establece un evento según el cual si se genera, no habrá lugar a la responsabilidad del Estado, esta es:

CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA: En materia de responsabilidad, se tiene como una causal de exoneración, la denominada “culpa de la víctima”, en razón a que un actuar pasivo o activo que le genere un perjuicio, como consecuencia de su propia responsabilidad no podrá ser imputado al Estado, lo anterior implica, dicho de otra manera, que nadie puede alegar su propia culpa, ya que se estaría rompiendo con el nexo causal entre el perjuicio y el hecho o acto que lo origina.

Asimismo el artículo 7048 de la ley 270 de 1996, quiso citarlo nuevamente, pero esta vez referido al caso específico de la responsabilidad del Estado por

48

ARTÍCULO 70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.

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administración de justicia, y le agrego ingredientes propios a este tipo de responsabilidad.

La responsabilidad de la víctima debe ser determinante y exclusiva, además de ser la causa del daño; la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que es mejor hablar de “un hecho exclusivo y determinante de la víctima”, pues como se dijo anteriormente, va a ser esta el que rompa la responsabilidad del Estado; adicionalmente para que se exonere el Estado se requiere que el actual del particular haya sido gravemente culposo o doloso, o dicho en otras palabras que su actuar haya sido “(...)la causa eficiente del daño49(...)”. Cabe anotar que una “causa eficiente del daño”, puede ser la no interposición de los recursos que tuviere a su alcance el perjudicado.

4.4.5. Competencia y procedimiento

Para los procesos de reparación directa contra el Estado, por daños en ejercicio de la administración de justicia, deben ser conocidos por la jurisdicción contencioso administrativa. Ante la inexistencia de los jueces administrativos, la primera instancia en materia contencioso administrativa, son los Tribunales Superiores, y la segunda instancia el Consejo de Estado.

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RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES Y DEL ESTADO, Martín Bermudez Muñoz, Ediciones Librería Profesional, 1998

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Los procesos de reparación directa contra el Estado, por daños en ejercicio de la administración de justicia, serán de única o primera instancia, dependiendo de la cuantía de las pretensiones, adicionalmente, el juez que condene al Estado, deberá estudiar y decidir lo referente a la acción de repetición. Lo anterior se establece en el artículo 7350 de la ley 270 de 1996.

Finalmente cabe anotar que el artículo 73 de la ley 270 de 1996, establecía que con respecto a la acción de repetición, el competente para conocer, dependería del funcionario contra quien se intentara la acción de repetición, lo anterior para evitar que la repetición fuera intentada por un funcionario de igual o inferior categoría, la norma establecía que: Las acciones del Estado contra: magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, Tribunales, Fiscal general de la nación, Vicefiscal, Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales conocerá en única instancia el Consejo de Estado.

Así mismo, las acciones de repetición que ejerza el Estado contra los magistrados del Consejo de Estado, lo conocerá la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. De las acciones que ejerza el Estado contra los

50

ARTÍCULO 73 COMPETENCIA. De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos.

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demás funcionarios y empleados de la rama judicial o contra las demás personas51 que conforme a la ley cumplan función jurisdiccional, conocerá en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado.

Este parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional al determinar que las decisiones de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, Tribunales, Fiscal general de la nación, Vicefiscal, Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales, no pueden ser sujetas al conocimiento de otra autoridad superior a ellas mismas, ya que de hacerlo, se estarían estableciendo en cada jurisdicción autoridades superiores, a las que ha establecido la constitución.

Con lo anterior, se indica que contra estas personas no puede iniciarse una acción de repetición por parte del Consejo de Estado, igualmente contra este tampoco lo podrá hacer la Corte Suprema de Justicia.

En cuanto a las decisiones que sean adoptadas por jueces colegiados, la responsabilidad será, en caso de haberla, no solo del funcionario ponente, sino de quienes votaron favorablemente el fallo contentivo del error, también serán responsables, los que aclaren el voto, si este es favorable, así mismo, solo se exonerará quien haya salvado su voto. 51

Estas demás personas, incluyen entre otros los árbitros.

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5. METODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS

5.1. QUE SON

Al igual que ante el interrogante “¿que se necesita para encender una vela?”, la respuesta en la mayoría de casos es un fósforo, no siendo la respuesta acertada, sino que para encender una vela se necesita que exista la vela.

En el tema de solución de conflictos se plantea un interrogante semejante, es decir, ¿que se necesita para resolver los conflictos? Pues simplemente y como requisito sine qua non, que exista el conflicto.

Antes de definir el conflicto se hace énfasis en que la solución del conflicto, más que ser un “problema”, es una opción de desarrollo, opción de desarrollo en el entendido en que va a ser precisamente la capacidad de resolver los conflictos, la que va a determinar la real posibilidad de un pueblo en lograr el desarrollo y en poder día a día afianzar una sociedad justa, imprescindible para el ser humano.

Se puede afirmar que los pueblos y las personas no van a ser mejores si no tienen conflictos, sino muy por el contrario una sociedad va a ser mejor si teniendo múltiples conflictos, propios de una convivencia en sociedad, van a saber canalizar y encontrar la mejor solución para todos. 68

En resumen, el conflicto bien manejado es definitivamente una opción para que los pueblos y las personas tengan una convivencia más placentera en la sociedad y en los tratos interpersonales.

Por otro lado si este conflicto no es adecuadamente manejado o canalizado siempre terminará en actos con tintes anarquistas, fuera de todo ámbito legal y social. Por esto, la situación colombiana actualmente, y de unos años para acá es tan complicada, porque no ha habido un manejo y una canalización del conflicto. En el plano de administración de justicia, la no aplicación justa, eficaz y con celeridad de esta, equivale a afirmar que se está cometiendo una injusticia.

Para enmarcar la definición dentro del tema objeto de estudio se pueden citar distintas definiciones que trae el diccionario de la real academia de la lengua española al definir el conflicto entre otras como: Apuro, situación desgraciada y de difícil salida.

Problema, cuestión, materia de discusión o en psicología como

coexistencia de circunstancias contradictorias en el individuo, capaces de generar angustia y trastornos neuróticos.52

Esta definición aunque aportan ciertos elementos, no dan una definición clara del conflicto jurídicamente entendido, es por ello que se aventura a definirlo como lo que se genera en un momento histórico determinado o a lo largo del tiempo, donde coexisten dos posiciones que en principio y que son contradictorias,

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radicadas las posiciones en dos personas distintas, dependientes o no, lo que genera en ellas una angustia, sin importar el grado de esta de cada persona, además consciente o inconscientemente las partes en conflicto buscaran resolverlo por vías de hecho o de derecho.

Los denominados Métodos Alternos de Solución de Controversias (MASC), son atribuciones que confiere la ley a los particulares, para que en unos claros y determinados casos, estos puedan resolver los conflictos sin la intervención directa del órgano judicial del Estado.

Como se vio esta facultad tiene respaldo en el inciso 4 del Artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, así: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Así mismo la ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” establece que: “ Artículo 8º. Alternatividad. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios”.

52

Diccionario de la Real Academia de la Lengua española vigésima primera edición, 1992.

70

“Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en le ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad".

Como se desprende de lo anterior, los denominados MASC, tienen fundamento en normas constitucionales y legales, y por esto es que tiene validez.

5.2. ORIGENES

El origen, histórico lo encontramos en culturas y épocas de la humanidad, donde se desarrolló lo que conocemos como MASC.

Efectivamente, Roberto Valdés Sánchez, en su obra LA TRANSACCIÓN, clasifica el desarrollo de los MASC así: En Grecia, la conciliación se encontraba regulada por la ley, en donde los Tesmotetes, analizaban los hechos que originaban el conflicto y trataban de

71

convencer a las partes para llegar a un acuerdo transaccional, ya que los griegos le otorgaban a estos acuerdos la fuerza de ley.

En Roma, las doce tablas respetaban los acuerdos a que llegaran las partes en disputa; el mismo Cicerón aconsejaba la Conciliación, por ser un acto de liberalidad digno de elogio, además aborrecía los pleitos. Con la llegada del cristianismo, estas formas de solucionar los problemas, encontraron eco en las santas escrituras, y es así como en el evangelio de San Mateo se encuentran pasajes que hacen referencia, a ello: “Al que quiere litigar contigo y quitarte la túnica, dale también el manto”, ”Se transigente con tu adversario pronto, mientras estés con él en camino, no sea que te entregue al juez”, ”Si pecare contra ti tu hermano, ve y corrígele a solas; si te oyere, habrás ganado a tu hermano, pero si no te oyere, lleva contigo uno o dos, para que en boca de dos o tres testigos esté la palabra”.

En cuanto a la Edad Media, Miguel Gerardo Salazar, en su obra Curso de Derecho Procesal de Trabajo, cita que “(… ) en la Edad Media en el Fuero Juzgo, Ley 15, título 1°, libro II se habla de los mandaderos de Paz y avenidores, pero estos funcionarios no eran una institución permanente, sino que fueron nombrados en cada caso por el rey para avenir y conciliar los pleitos que éste les indicaba determinadamente”. Desde el siglo XVIII, la conciliación fue incorporada permanentemente, como un medio de solución de conflictos; este proceso de incorporación fue progresivo, 72

empezó en los pueblos del norte, como Holanda, y fue extendiéndose, por el resto de Europa, a tal punto que en países tales como Francia y España, se declaró su obligatoriedad antes de impetrar cualquier acción civil.

5.3. PARA QUE SON

En cuanto a la pregunta ¿para que son los Métodos Alternos de Solución de Controversias MASC, se podía extenderse muchísimo y hacer un estudio psicológico, social etc. del hombre, pero como la razón natural indica los problemas, conflictos, disputas, desavenencias, o como quiera llamárseles, son opciones de desarrollo, y como se citaba anteriormente, un pueblo será mejor en la medida en que pueda manejar sus propios conflictos directa y “correctamente”.

Nótese que se ha escrito entre comillas lo correcto que puede ser la solución de un conflicto, ya que cada conflicto es único, y por ende la solución a cada conflicto va a ser única.

No existe la “formula mágica”, o la “norma universal” que garantice que de una u otra forma preestablecida se van a poder solucionar todos los conflictos a que se enfrente, sino que por el contrario, son formas adicionales con las que se puede contar para llegar a un acuerdo con mi compañero de problema. Finalmente se hace hincapié en la denominación “compañero de problema”, ya que es precisamente esta concepción la que va a abrir un universo de 73

posibilidades, en el momento en que deje de ver a la otra persona como mi “enemigo a vencer”, y lo vea, y el me vea como un real compañero que mancomunadamente vamos a trabajar por solucionar un inconveniente, mediante los métodos tradicionales, y los MASC.

5.4. CUALES SON

Para clasificar el Métodos Alternos de Solución de Controversias, se ha seguido un parámetro importante que es la participación de los actores en el conflicto, determinando que si la resolución parte de una sola persona, esta forma se denomina AUTOTUTELA, ejemplos de este son: la EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO, la HUELGA y el DERECHO DE RETENCIÓN.

Si las partes solucionan el conflicto directamente, se denomina a éstos como MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS, en donde se encuentran el ARREGLO DIRECTO, la TRANSACCIÓN, el EXPERTICIO, la MEDIACIÓN, la AMIGABLE COMPOSICIÓN y la CONCILIACIÓN.

Finalmente si la solución del conflicto queda en manos exclusiva de un tercero totalmente

independiente

a

las

partes,

esta

se

denomina

MÉTODO

HETEROCOMPOSITIVO, en donde se encuentra la VIA JUDICIAL, y el TRÁMITE ARBITRAL.

74

5.5. EN QUE CONSISTE CADA UNO

Los métodos que a continuación se enuncian, están todos bajo un manto de legalidad.

Lo anterior para dejar claro que, aunque definitivamente la justicia por mano propia, (Ley del Talión), es otra forma de “solucionar conflictos”, por salirse estos del marco jurídico, son castigados por la ley.

5.5.1. Autotutela

5.5.1.1. Definición. La AUTOTUTELA, es una forma de resolver los conflictos que tiene varias particularidades, entre las cuales se destacan que, en este caso la solución va a provenir de una sola de las partes interesadas en el conflicto, que la solución va a tener un carácter temporal, que no se requiere la complacencia de la otra parte, y finalmente, está expresamente establecida en la ley.

Podemos definir la AUTOTUTELA , como la forma que bajo unas circunstancias especiales, el particular directa, unilateralmente, de una manera provisional, y amparado en la ley, salvaguarda los intereses propios, para evitar perjuicios mayores.

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Como se ve, las circunstancias especiales están dadas por la expresa permisión de la ley, la debe realizar el particular afectado directamente, la facultad de realizarla procede de una manera unilateral, por las características propias tienen una vigencia en el tiempo53, finalmente es la ley la que da los campos de actuación de estas formas de AUTOTUTELA.

Dentro de las formas de autotutela, que como dijimos se encuentran en la ley, encontramos, la excepción de contrato no cumplido, la huelga y el derecho de retención.

5.5.1.2. Excepción de contrato no cumplido54. La excepción de contrato no cumplido es el primer ejemplo de AUTOTUTELA, se encuentra previsto en la ley, al establecer el artículo 160955 del Código Civil la facultad de una parte contratante de abstenerse de cumplir, si con quien contrató, no ha cumplido su obligación, y por esta actitud, el contratante no podrá ser puesto en mora; adicionalmente, el artículo 154656 del mismo código, establece la denominada Condición Resolutoria Tácita, según la cual, en caso de incumplimiento de cualquiera de los contratantes, podrá la parte cumplida escoger entre la resolución del acuerdo o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios. 53

Cabe anotar que esta temporalidad se complementa con otros instrumentos jurídicos. “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS” 55 Artículo. 1609.- En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 56 Artículo. 1546.- En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. 54

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Como se ve, esta excepción de contrato no cumplido, complementada con la condición resolutoria, es un mecanismo que la ley provee al contratante cumplido, cuando se ve envuelto en una situación en la cual la persona con la que contrató no cumplió.

Es entonces una clara muestra que, unilateralmente la parte cumplida podrá ejercer por mandato legal unas determinadas acciones para evitarle un perjuicio mayor, obviamente en esta primera acción deberá complementarse con otras posteriores de índole judicial, tales como la declaratoria de la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios.

5.5.1.3. Huelga. Una segunda forma de solucionar transitoriamente los conflictos es el denominado derecho de huelga, según el cual, ante una desavenencia obrero patronal, y con excepción de determinados sectores,(servicios públicos esenciales), y previo agotamiento de unas etapas, se podrá declarar el cese de actividades, como mecanismo de presión para lograr sus propias pretensiones. Al igual que en el anterior, esta facultad esta expresamente consagrada como un derecho constitucional en el artículo 5657 de la constitución.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. 57 Artículo 56º.- Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentará este derecho. Una comisión permanente integrada por el Gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales, contribuirá a la solución de los conflictos colectivos

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5.5.1.4. Derecho de retención. Podemos definir el derecho de retención, como la facultad que otorga el Estado por mandato de la ley al particular que se ve abocado por el incumplimiento de otro, para que pueda “retener”, o abstenerse de entregar un bien o acreencia de propiedad de la parte incumplida, hasta que esta le pague o asegure su pago. Estos bienes deben haberse obtenido sin violencia58, y sin ningún tipo de clandestinidad59.

Este derecho, es quizá el más claro ejemplo del real alcance de lo que se entiende como una autotutela, porque es acá donde más claramente se cumple aquello de “hacerse pagar” o “hacer cumplir”, de parte de con quien contrato.

En el Código Civil encontramos numerosos ejemplos de esta facultad legal; es así como estos derechos los tiene el arrendatario60, el comodatario61, el comprador62,

de trabajo y concertará las políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su composición y funcionamiento. 58 NEC VI 59 NEC CLAN 60 Artículo. 1995.- En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá ser éste expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. 61 Artículo. 2218.- El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare. 62 Artículo. 1929.- El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa, o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio.

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el depositario63, el mandatario64, el poseedor vencido65, el usufructuario66, el vendedor67.

Finalmente cabe hacer la aclaración que aunque el artículo 2.00068 del Código Civil denomine la facultad del arrendador de “(...)retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada,(...)”, este en estricto sentido no es un derecho de retención, ya que como lo vimos anteriormente, para que pueda proceder el derecho de retención, se requiere que el acreedor sea tenedor, de la cosa con la que va a garantizar el pago. En el derecho. las figuras jurídicas lo son por el cumplimiento de los requisitos que dice la ley, y no simplemente porque los particulares lo denominen o el legislador erróneamente así lo designe como en el presente caso.

63

Artículo. 2238.- Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite. Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa. 64 Artículo. 2188.- Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte. 65 Artículo. 970.- Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción. 66 Artículo. 859.- El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario. 67 Artículo. 1882.- El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él. Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago. 68 Artículo. 2000.- El arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

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5.5.2. Métodos autocompositivos

5.5.2.1. Definición. Definimos los métodos autocompositivos de solución de controversias, como el género mediante el cual ante la existencia de un conflicto o disputa, van a ser las partes mismas, quienes van, si así lo estiman conveniente, a llegar a un acuerdo, mediante alguno de los mecanismos que expresamente faculta la ley, o mediante el empleo de figuras jurídicas.

Dentro de los métodos autocompositvos encontramos el Arreglo Directo, la Transacción, el Experticio, la Mediación, la Amigable Composición y la Conciliación.

5.5.2.2. Arreglo directo. Por la naturaleza misma de éste, del arreglo directo poco se puede decir, ya que se puede afirmar que esta es “el más autocompositivo de los métodos autocompositivos”, pues en este caso, en su más pura concepción, son las partes independiente llegan o tratan de llegar a un acuerdo sin ninguna intervención de un tercero.

5.5.2.3. Transacción. La transacción es una segunda especie de los métodos Autocompositivos, según el cual las partes por expreso mandato legal pueden solucionar sus conflictos.

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Se define la transacción como la alternativa de solución de conflictos, mediante la cual las mismas partes sin la intervención de nadie (salvo asesores legales, contables etc.), pueden en el ámbito extrajudicial precaver un proceso judicial o arbitral, o si este ya se hubiere iniciado, darlo por terminado, siempre y cuando no se haya dictado sentencia de primera instancia o laudo arbitral, y en caso de ya haberse dictado, se puedan transigir únicamente los efectos de estos y no las causas que motivaron la sentencia judicial o arbitral.

En el artículo 2469 del Código Civil, se define la transacción como “(...)un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

Las características de este contrato es que es: • Bilateral • Consensual • Oneroso • Conmutativo • Principal • Nominado

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• Intuito Personae • Soluciona el conflicto por si mismo

Como todo contrato, la Transacción, o mejor, el contrato de transacción debe cumplir los requisitos propios de todo contrato, tales como recaer sobre materia transigible, capacidad en el contrato, causa lícita, consentimiento libre de vicios, (error, fuerza, dolo).

Este contrato tiene tres efectos, la cosa juzgada69, prestar mérito ejecutivo70, y solo surte efecto entre las partes.

Los efectos de Cosa Juzgada y prestar el mérito ejecutivo, lo tiene no solamente en razón de que la ley así lo diga, sino porque cumplen exactamente los requisitos

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Artículo 332.- Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al Estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. 70 Artículo 488.- Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.

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que trae el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 332 y 488 ya citados, por lo tanto si se realiza un acuerdo transaccional, donde no se cumplan los requisitos, por muy expreso mandato legal, no se podrá afirmar que hace transito a cosa juzgada o que presta mérito ejecutivo. Así mismo, el contrato de transacción solo tiene efecto entre las partes, por ser un contrato intuito personae, no obstante lo anterior, los efectos que se deriven del contrato, podrán recaer sobre los causabientes de quienes realizaron el contrato, y sobre otros si hay solidaridad.

5.5.2.4. Experticio. Es otra alternativa según la cual por mandato expreso de la ley, o por manifestación expresa de las partes, éstas acuerdan que por la naturaleza del conflicto71, la decisión sea tomada por uno o varios Peritos en la materia.

No debe confundirse el experticio con los peritazgos que se realizan dentro de un proceso a solicitud de parte u oficiosamente, ya que estos no son de obligatorio cumplimiento para el juez o las partes, sino que será una guía para que el juez falle; en el experticio existe una real voluntad de las partes de someterse a la decisión de determinado perito, en virtud de su especial conocimiento, esta voluntad se materializa mediante un contrato de mandato72 con representación de 71

En los que se requiere especial conocimiento científico, artístico, técnico. Artículo. 2142.- El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario. 72

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las partes en conflicto, que se denominan Mandantes y el perito que adquiere la calidad de Mandatario.

5.5.2.5. Mediación. La mediación, como método de solucionar conflictos, no se encuentra regulado en Colombia, es una opción más, que se ha construido por la doctrina.

Por la cultura y sistema legal, esta figura ha tenido una aplicación y desarrollo superior en los países anglosajones.

La mediación se define como: ”el procedimiento mediante el cual, las partes de una relación en conflicto, libre y espontáneamente, con la participación de un tercero denominado mediador, buscan llegar a un acuerdo para la solución de sus diferencias”.

Como en todos los Métodos de Solución de Conflictos, se requiere la existencia de un conflicto, además de una pluralidad de partes.

El Mediador, es un tercero que busca acercar a las partes, y que debe ser imparcial; el mediador busca ayudar a las partes a negociar sobre las pretensiones, este no propone formulas de arreglo (diferencia con el conciliador, quien si debe hacerlo de manera residual), sino que su actuar se limita a procurar

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un mejor entendimiento. El mediador esta facultado para que dentro del curso de la mediación, éste oriente a las partes de una manera conjunta o individualmente.

La mediación suele confundirse con la Conciliación, pero existen diferencias, tales como la de no proponer el mediador fórmulas de arreglo bajo ninguna circunstancia, otra semejanza es la de las denominadas audiencias individuales, las cuales como se dijo puede realizar el Mediador. Otra diferencia con la Conciliación es que la Conciliación va a terminar con un acta de imposibilidad, o un acta de inasistencia, o un acta de Conciliación, en

la mediación, el

procedimiento puede terminar con la figura que opten las partes, tales como renuncia a los derechos, proceso judicial, compromiso etc.

Finalmente, y a manera de conclusión, la Mediación es un procedimiento alterno para la solución de conflictos, voluntario e informal, en la cual el Mediador (tercero neutral), le ayuda a las partes a encontrar, bajo cualquier modalidad, la solución al conflicto.

5.5.2.6. Amigable composición. La Amigable composición es un Método Alterno de Solución de Controversias (MASC), poco conocido, poco empleado y MUY citado.

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Se define como: “Un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares73 delegan en un tercero, denominado Amigable Componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el Estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural”74.

La decisión que adopte el amigable componedor, producirá los efectos legales relativos a la transacción75, estos son los de tránsito a cosa juzgada, prestar mérito ejecutivo y tener efecto solo entre las partes, con las aclaraciones hechas en su momento. Adicionalmente, de acuerdo con la norma la decisión deberá constar por escrito, así la transacción sea consensual.

El nombramiento del Amigable Componedor, lo realizan las partes directamente, o mediante la delegación de su nombramiento en un tercero76, que puede ser una persona natural o jurídica, como por ejemplo una Cámara de Comercio.

En el artículo 166 de la ley 44677, se facultaba al gobierno para que expidiera el estatuto de los MASC, fue así como se expidió el decreto 1818 de 1999, en donde

73

Al establecerse que solo pueden acudir a este medio LOS PARTICULARES, se está excluyendo de toda posibilidad al Estado, ya que este no tiene la naturaleza de particular. 74 Artículo 130 de la ley 446/98-----}artículo 223 del decreto 1818 de 1999 75 Artículo 131 de la ley 446 de 1998 76 Artículo 132 de la ley 446 de 1998 77 Artículo 166. Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Se faculta al Gobierno Nacional para que, dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición de esta ley, compile las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encuentren vigentes en esta ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás

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se establecía, en los considerandos del decreto, que se “(...)compile las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encuentren vigentes en esta ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes; Que el presente decreto se expide sin cambiar la redacción, ni contenido

de las

normas antes citadas(...)”, de lo anterior se desprende que solo lo que contiene el decreto 1818 es lo que esta vigente; desafortunadamente, este decreto contiene varias imprecisiones, y para el caso concreto de la Amigable Composición, el decreto 1818 incurrió en una omisión, al no incluir una norma contenida en el artículo 52 del decreto 2279 de 1989, cabe anotar que esta norma no fue derogada ni expresa ni tácitamente.

El artículo 52 del decreto 2279 de 1989, trae los requisitos que debe contener la designación del Amigable Componedor, estos requisitos deberán estar por escrito y contener: • Nombre, domicilio y dirección de las partes • Cuestiones objeto de la Amigable Composición. • Nombre o nombres de los amigables componedores, cuando las partes no hayan deferido su designación en un tercero. • El término para cumplir el encargo no podrá exceder de 30 días.

disposiciones vigentes, sin cambiar su redacción, ni contenido, la cual será el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.

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En la Amigable Composición hay un verdadero mandato con representación, las diferentes “especies”, de Amigable Composición, dependerá de quien vaya a decidir y cual haya sido “el camino”para llegar constituir la Amigable composición.

Los siguientes son algunas formas de Amigable composición, en donde “A” y “B” son las partes dentro del conflicto, las letras subrayadas, van a ser los que realmente decidan el conflicto y la letra “C” y “D”, será el Amigable Componedor o quien va a designar el Amigable Componedor. 1°) A

B

C

D

2°) A

B

C ó CDE 3°) A

B

C

D ó DEF 4°)A

B

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C

5°)A

B

C

5.5.2.7. Conciliación.

5.5.2.7.1. Generalidades. Como lo establece la ley78, la conciliación se define como “(...) un mecanismo de resolución de conflictos, a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución a sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

Se sigue acá, la tendencia de afirmar que la conciliación es un método eminentemente autocompositivo, ya que son las partes directamente quienes solucionan sus conflictos, es decir dentro de la conciliación son las partes las que se “administran justicia”, y no el tercero –conciliador- como erróneamente lo afirma la Constitución en su artículo 116.

Dentro de la conciliación, interviene un tercero denominado conciliador, quien debe tener ciertas características como ser neutral y calificado; la neutralidad a que se refiere la ley implica que no debe tener ningún tipo de afinidad ni

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enemistad con ninguna de las partes, dicho en otras palabras, por la confianza que depositan las partes en el conciliador, este “no debe serlo sino además aparentarlo”. Y la calificación del conciliador, se refiere a que el conciliador debe ser un abogado graduado, y con un especial conocimiento en la materia del conflicto y en técnicas de conciliación; además la ley 446 impuso requisitos adicionales cuando se trate de conciliaciones laborales y de familia.

La conciliación solo puede cobijar asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y donde la ley expresamente así lo determine.

La audiencia de conciliación, siempre termina con la suscripción de un acta, la cual será el reflejo de lo acontecido en ella, las hipótesis que se pueden dar son: que las partes lleguen a un acuerdo, que las partes no lleguen a un acuerdo, y que alguna de las partes no asista a la audiencia injustificadamente. La conciliación realizada ante un Centro de Conciliación suple la establecida en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, pero no suple lo demás que trata este artículo, razón por la cual el juez deberá citar y realizar todo lo demás que establece este artículo 101.

El primer tipo de acta es el acta de conciliación, en la cual se consignan los antecedentes de la audiencia, tales como fecha, hora, lugar de la audiencia, nombre del conciliador, así como el nombramiento que fue objeto, las normas 78

Artículo 64 de la ley 446 de 1998

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legales que sustentan la conciliación y las partes que asistieron a la audiencia, finalmente se hace una manifestación expresa de asistir y realizar la conciliación libre de cualquier vicio del consentimiento. Se narran los hechos que originaron el conflicto, así como la situación actual; se hacen las consideraciones del caso (autorización para funcionar del centro de conciliación, nombramiento del conciliador, normas que sustentan los efectos de cosa juzgada y de prestar mérito ejecutivo), se enuncian los acuerdos a que se llegaron; se finaliza con una manifestación reciproca de quedar a paz y a salvo, renuncia a iniciar reclamación judicial o extrajudicial por cualquier vía (civil, comercial, laboral o penal), relacionada con el conflicto, si se cumple lo acordado, y, muy importante, se deja expresa constancia que lo acordado sustituye y deja sin efecto cualquier convenio verbal o escrito que hayan celebrado las partes con anterioridad a la firma de la conciliación y con el mismo objeto. Como se dijo, las consecuencias de esta acta son que presta mérito ejecutivo y hace transito a cosa juzgada, siempre y cuando se cumplan los requisitos del Código de Procedimiento Civil ya transcritos.

Un segundo tipo de acta es la de la imposibilidad, la cual suscriben las partes en conflicto y el conciliador, cuando de la audiencia se haya concluido que no hay ánimo de conciliación. En esta es muy importante tener en cuenta que UNICAMENTE debe aparecer que no se llegó a un acuerdo, y no el desarrollo de la audiencia. En esta acta aparecerá la designación del centro de conciliación, las partes que concurrieron, los conflictos debatidos, el día o los días en que se 91

realizaron las audiencias, la sola enunciación de no haber podido llegar las partes a un acuerdo y finalmente los efectos del acta, como son los previstos en la parte final del artículo 75 de la ley 23 de 199179.

Una tercera hipótesis consiste en que una de las partes no asista injustificadamente a dos citaciones, en este caso se levantará un acta de inasistencia, la cual contendrá identificación del centro de conciliación, las partes del conflicto, el motivo del conflicto, los días en que se citó a las reuniones, en la identificación de la persona incumplida, y los efectos que surte el acta, los cuales se encuentran en el artículo 78 de la ley 446 de 199880. La conciliación se clasifica en: • Judicial y • extrajudicial. La conciliación judicial es la que se desarrolla dentro de un proceso, y va a ser el juez, quien actúa como conciliador.

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Artículo 75. En los centros se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación. La conciliación prevista en materia laboral, familiar, civil, comercial y agraria, podrá surtirse válidamente ante un centro de conciliación a los que se refiere la presente ley sustituyendo a aquélla para todos los efectos legales. En estos casos la audiencia de conciliación podrá realizarse antes de la presentación de la demanda, o en cualquier Estado del proceso antes de la sentencia de primera instancia. La diligencia de conciliación surtida ante un centro debidamente autorizado, suple la establecida en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, pero no las demás diligencias previas previstas en la misma, para cuya evacuación deberá citar el juez. 80 Artículo 78. Inasistencia. La Ley 23 de 1991 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor: "Artículo 79A. Si alguna de las partes no comparece a la audiencia a la que fue citada, se señalará fecha para una nueva audiencia. Si el citante o el citado no comparecen a la segunda audiencia de conciliación y no justifica su inasistencia, su conducta podrá considerarse como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos. El conciliador expedirá al interesado la constancia de imposibilidad de conciliación.

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La conciliación Extrajudicial, es la que se realiza fuera de un proceso judicial y se clasifica en: • Institucional • Administrativa • En equidad

La conciliación institucional es la que se realiza en los centros de conciliación autorizados. La conciliación será administrativa cuando se realice ante autoridades administrativas en cumplimiento de sus funciones conciliatorias, y la conciliación será en equidad cuando la realicen conciliadores en equidad.

En materia de conciliación, uno de los temas sobre los cuales puede recaer, es cuando el conflicto versa sobre la restitución de un inmueble arrendado, si se concilia sobre este punto es muy importante que dentro de la audiencia se determine claramente el inmueble, ya que de no hacerlo se podría dificultar el trámite que trata el articulo 69 de la ley 446 de 199881, según la cual en caso de incumplimiento, la parte perjudicada, le comunica el incumplimiento al director del centro de conciliación, quien mediante escrito comunicará la situación al juez competente, (juez civil municipal del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble), informándole todos lo antecedentes, (conflicto, acta de conciliación

Esta disposición no se aplicará en materias laboral, policiva y de familia." 81 Artículo 69. Conciliación sobre inmueble arrendado. Los Centros de Conciliación podrán solicitar a la autoridad judicial que comisione a los Inspectores de Policía para realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando exista incumplimiento de un acta de conciliación con un acta al respecto.

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etc.), una vez radicado y repartido, el juez comunicará al inspector de policía para que realice la diligencia respectiva. Lo anterior, es definitivamente “un mico”, ya que el caso es demasiado especifico para hacer parte de un ordenamiento de la conciliación; no obstante la norma es sana y muy útil, si su aplicación no fuera tan complicada, de esta norma surgen varios inconvenientes que se enuncian a continuación, el primero de ellos es que muchas veces dentro del acta de conciliación en el que se acuerda restituir un inmueble, no queda establecido los diferentes requisitos que en determinado caso el juez que va a ordenar la restitución, estime necesarios para realizarla; otro punto complicado que genera esta norma es que nunca se llega a saber a ciencia cierta si realmente ocurrió el incumplimiento, ya que solo se sabrá el día de la diligencia de restitución, practicada por el inspector de policía, por mandato del juez. Como se ve lo anterior genera una inseguridad para todas las partes que se verían involucradas en este trámite, ya que el único poseedor de la verdad sería quien solicitó el trámite.

Lo que se podría hacer para solventar estos dos obstáculos, es que si se va a firmar un acta donde se establezca que se va a entregar un inmueble, independientemente de la muy buena relación de las partes y de desarrollo de la audiencia, queden consignados claramente todos los requisitos para poder realizar con éxito el tramite establecido en el articulo 69 de la ley 446 de 1998. En cuanto a la inseguridad que puede generar la manifestación, no resta mas que confiar en la

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buena fe del solicitante, la cual se encuentra constitucionalmente protegida en el artículo 8382 de la Constitucional Política.

Para poder ser conciliador, y de acuerdo con el artículo 98 de la ley 446 de 199883, dentro de una audiencia que sea de un tema laboral o de familia, el conciliador deberá estar autorizado por la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del derecho, además de acreditar capacitación especializada en estos dos campos.

El conciliador, queda inhabilitado para actuar en cualquier proceso judicial o arbitral, relacionado con el conflicto objeto de la conciliación, ya sea como arbitro, asesor o apoderado de una de las partes, de acuerdo con el artículo 97 de la ley 446 de 199884.

La audiencia de conciliación tiene el carácter de reservada, por lo tanto quienes intervienen en ella tienen una especie de “reserva profesional”; a la conciliación se puede acudir con o sin apoderado, lo que nos da otro ingrediente más para afirmar 82

Artículo 83.-Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 83 Artículo 98. Conciliadores en materias laboral y de familia. Para que un Centro de Conciliación pueda ejercer su función en materias laboral y de familia deberá tener conciliadores autorizados para ello por la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho, quienes deberán acreditar capacitación especializada en la materia en la que van a actuar como conciliadores. 84 Artículo 97. Inhabilidad especial. El artículo 74 de la Ley 23 de 1991, quedará así: "Artículo 74. Quien actúe como conciliador quedará inhabilitado para actuar en cualquier proceso judicial o arbitral relacionados con el conflicto objeto de la conciliación, ya sea como árbitro, asesor o apoderado de una de las partes." Los centros de conciliación no podrán intervenir en casos en los cuales se encuentren directamente interesados los centros o sus miembros."

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que en la conciliación, el actor principal son las partes, y no el conciliador ni las partes.

Los conciliadores son igualmente sujetos de impedimentos y recusaciones, por las mismas causales que establece el artículo 15085 del Código de Procedimiento Civil. Otra especie de conciliación consiste en la denominada conciliación judicial, la cual se diferencia en que se realiza dentro de un proceso judicial. En esta el

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Artículo 150 Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 88. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso. 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente. 3. Ser el juez, cónyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 4. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes. 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus pariente indicados en el numeral 3., y cualquiera de las partes, su representante o apoderado. 7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal. 8. Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquéllos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal. 9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. 10. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima. 11. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas. 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. 13. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredado o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso.

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conciliador será el funcionario que este conociendo el proceso, pero al igual que en la extrajudicial, las partes son las que tienen “la ultima palabra”, para ver si solucionan sus diferencias o no.

En la ley hay normas adicionales que hicieron posible que este tipo de conciliación fuera mas aplicable, ya que se le pusieron “dientes”, a esta conciliación. Dentro de los dientes que se le impusieron, se encuentran entre otros, sanciones y consecuencias procesales a quien no asista injustificadamente, un mínimo de duración etc. Otra norma interesante, es la que trae el artículo 10186 de la ley 446 de 1998, según la cual, el juez dentro de la audiencia de conciliación debe instar a las partes para llegar a un acuerdo, ni no llegan el juez debe proponer una formula de arreglo, sin que signifique un prejuzgamiento, si no propone una formula, su conducta podrá ser considerada como una falta sancionable disciplinariamente. Esta audiencia debe realizarse antes del proferimiento de la sentencia de primera o única instancia. Si se concilia la totalidad de las pretensiones, el juez dictará un auto declarando la terminación del proceso, si no se concilió se continuará el

14. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar. 86

Artículo 101. Oportunidad. En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación, aun cuando se encuentre concluida la etapa probatoria. Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte se citará a una audiencia en la cual el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso; en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado.

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trámite, y si se concilió parcialmente, se continuará el trámite únicamente respecto de lo no conciliado.

Para concluir esta parte concerniente a la conciliación extrajudicial, solo cabría preguntarse si realmente la formulación de un proyecto de acuerdo por parte del juez no implica prejuzgamiento, ya que por la misma condición del juez dentro del proceso, afirmar que no tuvo ningún móvil para plantear una u otra formula de arreglo es complicado, pero lo que si debemos tener presente en este y otros casos es la finalidad de la conciliación, en la cual las partes son las dueñas del conflicto y solamente ellas son las que van a decidir en “ultima instancia”, si aceptan la propuesta propia, de la contraparte o aun del juez. En conclusión es una norma sana que busca preservar el fin de la conciliación, y sobretodo, salvaguardar al juez por posibles denuncias posteriores de las partes, aun exigiéndole al juez que emita un “concepto” anticipado y si no lo hace incurre en una falta disciplinaria.

5.5.2.7.2.

Conciliación en materia civil. Dentro de un proceso civil cabe la

audiencia de conciliación judicial, entre otros, cuando se trate de un proceso ordinario y abreviado, esta audiencia se realiza dentro de la denominada audiencia preliminar que trata el artículo 10187 del Código de Procedimiento Civil. 87

ARTÍCULO. 101.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 51. Procedencia, contenido y trámite. Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, el juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran, con o sin apoderado, a audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio.

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Es deber del juez examinar antes de la audiencia, la demanda, las excepciones previas, las contestaciones, y las pruebas presentadas y solicitadas. La audiencia se sujetará a las siguientes reglas: Parágrafo 1. Señalamiento de fecha y hora. Cuando no se propusieren excepciones previas, el juez señalará para la audiencia el décimo día siguiente al vencimiento del traslado de la demanda principal y de la de reconvención si la hubiere. Si se proponen dichas excepciones se procederá de la siguiente manera: a) Si se trata de excepciones que no requieran la práctica de pruebas distintas de la presentación de documentos, para la audiencia se señalará el décimo día siguiente al de la fecha del auto que las decida, si no pone fin al proceso, y b) Si las excepciones propuestas requieren la práctica de otras pruebas, la audiencia se celebrará el décimo día siguiente al del vencimiento del término para practicarlas. El auto que señale fecha y hora para la audiencia, no tendrá recursos. Parágrafo 2. Iniciación. 1. Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará el quinto día siguiente para celebrarla, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento. Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, ésta se celebrará con su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir hechos y desistir. 2. Excepto en los casos contemplados en el numeral anterior, si alguno de los demandantes o demandados no concurre, su conducta se considerará como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito, según fuere el caso. 3. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se retiren antes de su finalización, se les impondrá multa por valor de cinco a diez salarios mínimos mensuales, excepto en los casos contemplados en el numeral 1. Aunque ninguna de las partes ni sus apoderados concurran, la audiencia se efectuará para resolver las excepciones previas pendientes, y adoptar las medidas de saneamiento y demás que el juez considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. 4. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. El auto que aprueba la conciliación implicará la autorización a éste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes está representada por curador ad litem, éste concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión de hechos perjudiciales a aquélla; si no asiste se le impondrá la multa establecida en el numeral 3. anterior. 5. La audiencia tendrá una duración de tres horas, salvo que antes se termine el objeto de la misma, vencidas las cuales podrá suspenderse por una sola vez para reanudarla al quinto día siguiente. Parágrafo 3. Suspendido*. Decreto Especial 2651 de 1991º, Art. 9. Interrogatorio de las partes y solicitud adicional de pruebas. Las partes absolverán bajo juramento los interrogatorios que se formulen recíprocamente o que el juez estime conveniente efectuar, acerca de los hechos relacionados con las excepciones previas pendientes o con el litigio objeto del proceso. Después de terminada la audiencia y dentro de los tres días siguientes, las partes podrán modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación o en cualquier otro escrito que de acuerdo con la ley pueda contenerlas. * El parágrafo suspendido prescribe: "Si concurren los demandantes y demandados, o alguno de éstos o de aquéllos sin que exista entre ellos litisconsorcio necesario, el juez los instará para que concilien sus diferencias, si fueren susceptibles de transacción, y si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa, sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. En esta etapa de la audiencia sólo se permitirá diálogo entre el juez y las partes, y entre ésta y sus apoderados con el fin de asesorarlas para proponer fórmulas de conciliación. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo considera conforme a la ley. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, en el mismo auto se declarará terminado el proceso; en caso contrario, continuará respecto de lo no conciliado. La conciliación y el auto que la apruebe, tendrán los efectos de la cosa juzgada. El Juez, si lo considera necesario, podrá interrogar bajo juramento a las partes, sobre los hechos relacionados con las excepciones previas que estén pendientes o con el litigio objeto del proceso."

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Dentro del proceso ejecutivo, también se puede realizar una audiencia de conciliación, si se presentaron excepciones de mérito, una vez haya vencido el traslado que trata el inciso primero del artículo 510 (10 días) o el inciso primero del artículo 545 (5 días).

5.5.2.7.3. Conciliación en materia penal. En materia penal, la conciliación puede recaer sobre contravenciones o sobre delitos.

Si se trata de contravenciones, contenidas en el artículo 2888 de la ley 228 de 1995, el legislador faculta a perjudicado para que acuda, en cualquier momento

º La vigencia del Decreto 2651 de 1991, desde enero 10 de 1991 hasta julio 10 de 1996, fue prolongada un año más por la Ley 287 de 1996. Parágrafo 4. Resolución de las excepciones previas. En caso de no lograrse la conciliación o si ésta fuere parcial en cuanto a las partes o al litigio, se procederá en la misma audiencia a resolver las excepciones previas que estuvieren pendientes, teniéndose en cuenta lo dispuesto en el Artículo 99, por auto que sólo tendrá reposición. Parágrafo 5. Saneamiento del proceso. El juez deberá adoptar las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. Parágrafo 6. Fijación de hechos, pretensiones y excepciones de mérito. A continuación, el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en que estén de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, los cuales declarará probados mediante auto en que, además, señalará las pruebas pedidas que desecha por versar sobre los mismos hechos, así como las pretensiones y excepciones que quedan excluidas como resultado de la conciliación parcial. Igualmente, si lo considera necesario, requerirá a las partes para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito. 88

ARTICULO. 28.— Extinción de la acción por reparación. En los casos de contravenciones especiales de hurto simple, (salvo cuando existan circunstancias de agravación)*, hurto de uso, hurto entre condueños, estafa, lesiones personales, emisión y transferencia ilegal de cheque, abuso de confianza, aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, sustracción de bien propio y daño en bien ajeno, la acción se extinguirá cuando el inculpado repare íntegramente el daño. Para este efecto se tendrá en cuenta el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal. Tratándose de contravención de hurto calificado y de (hurto simple con el que concurran circunstancias de agravación)*, la reparación integral del daño dará lugar a la disminución de una tercera(1/3) parte de la pena imponible. *(Nota: Las expresiones: "salvo cuando existan circunstancias de agravación" del inciso primero y "hurto simple con el que concurran circunstancias de agravación" del inciso tercero, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-746 de 1998).

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del proceso, ante el funcionario que conoce del proceso, o ante centros de conciliación o conciliadores en equidad, para tratar de llegar a un acuerdo, y si se logra, el acuerdo se presentará ante el funcionario que conozca de la acción para que declare su extinción.

Si se trata de delitos, la conciliación se admite dentro de la etapa de investigación previa o del proceso, a solicitud de los imputados o procesados o los titulares de la acción civil, se admitirá en los casos que el artículo 3989 del Código de Procedimiento Penal lo permita

5.5.2.7.4. Conciliación en materia de familia. En la conciliación en materia de familia, fuera de la restricción en las calidades del conciliador, se preve que las conciliaciones las pueden realizar los defensores de familia, los jueces de familia, los comisarios de familia, en los asuntos a que se refiere el numeral 4° del artículo

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Artículo 39.- Preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento por indemnización integral. Modificado. Ley 81 de 1993, Artículo 7. En los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas, cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva, consagradas en los artículos 330 y 341 del C.P., y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico cuando la cuantía no exceda de doscientos salarios mínimos legales mensuales, excepto el hurto calificado y la extorsión, la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado. La extinción de la acción a que se refiere el presente artículo no podrá proferirse en otro proceso, respecto de las personas en cuyo favor se haya decretado preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento por este motivo, dentro de los cinco años anteriores. Para el efecto, la Fiscalía General de la Nación llevará un registro de las preclusiones y cesaciones de procedimiento que se hayan proferido por aplicación de este artículo. La reparación integral debe efectuarse de conformidad con el avalúo que del perjuicio haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo.

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27790 del Código del Menor y el artículo 4791 de la ley 23 de 1991.

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Artículo 277.- El Defensor de Familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones: Intervenir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en Artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y en el presente Código. Asistir al menor infractor en las diligencias ante el Juez competente y elevar las peticiones que considere conducentes a su rehabilitación. Citar al presunto padre para procurar el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos: a. Fijación provisional de residencia separada; b. Fijación de cauciones de comportamientos conyugal; c. Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores; d. Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos; e. Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor; Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo y en caso de urgencia, el Defensor de Familia podrá adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los Jueces sobre las materias citadas en este numeral. Conocer y decidir los asuntos relacionados con menores que requieran protección por hallarse en cualquiera de las situaciones irregulares establecidas en este Código. Conceder permiso a menores para salir del país, de acuerdo con lo establecido para el efecto por el presente Código. Presentar las denuncias penales ante las autoridades competentes por la comisión de delitos donde aparezca como ofendido un menor. Autorizar la adopción del menor en los casos señalados por la ley. Solicitar la inscripción o corrección del nacimiento en el registro del Estado civil, de los menores de dieciocho (18) años en situación irregular. Solicitar la práctica de los exámenes antropoheredobiológicos para preconstituir la prueba en los procesos de filiación. Solicitar a las entidades oficiales y privadas las certificaciones, informes, dictámenes y demás pruebas necesarias para el cumplimiento de sus funciones. Otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores en los casos señalados por la ley 9ª de 1989 de Reforma Urbana, siempre que no se vulnere los derechos del menor. Conocer privativamente de las infracciones a la ley penal en que incurran los menores de doce (12) años y de las contravenciones cometidas por menores de dieciocho (18) años. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código. Emitir los conceptos en las actuaciones judiciales o administrativas ordenados por la ley. Solicitar a los Jueces y funcionarios administrativos la práctica de pruebas Que sean necesarias en el cumplimiento de sus funciones. Las demás que expresamente le señale este Código, la ley o la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 91 Artículo 47. Podrá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial, o durante el trámite de éste, la conciliación ante el defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos: a. La suspensión de la vida en común de los cónyuges. b. La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores. c. La fijación de la cuota alimentaria. d. La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico. e. La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges. f. Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.

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5.5.2.7.5. Conciliación en materia laboral. Al igual que la conciliación en materia de familia, la conciliación laboral debe ser realizada por un conciliador especialista en materia laboral, y que cuenta con el aval del Ministerio de Justicia y del Derecho.

El artículo 68 de la ley 446 de 1998, establecía la conciliación laboral como requisito de procedibilidad; este fue declarado inexequible por la Corte Constitucional92, al estimar que era discriminatoria contra la rama laboral, además que al no hacer distinción se violaban derechos fundamentales tales como no diferenciación de procesos laborales “normales”, y otros con calidades especiales, tal como el de fuero.

Para concluir, y acorde con la naturaleza proteccionista del derecho laboral, cabe anotar que solo pueden ser objeto de conciliación, los derechos inciertos y discutibles, y por sustracción de materia esta expresamente prohibido disponer de derechos ciertos e indiscutibles.

Parágrafo 1. La conciliación se adelantará ante el defensor de familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignación de funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Parágrafo 2. Estas facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por la ley a los notarios. 92 Sentencia C-160/99 disponible en: http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/jusrisp/C160_99.htm

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5.5.2.7.6. Conciliación en materia contencioso administrativa. Se encuentra regulada en el decreto 2511 de 199893.

Esta conciliación se diferencia de las demás en que en ella interviene un Procurador Delegado, para proteger de esta manera el erario público; este procurador puede aprobar o improbar el acta de conciliación, si la aprueba, se hace exigible desde el momento en que se haya establecido en el acta, si se imprueba, el acta deberá a ir a homologación al superior jerárquico.

5.5.2.7.7.

Conciliación en asuntos agrarios. La conciliación, se permite en

procesos ordinarios y en especial de deslinde y amojonamiento, en los cuales habrá dos tipos de audiencias, una de conciliación, saneamiento, excepciones previas y decreto de pruebas, la otra audiencia es la de práctica de pruebas. Todo lo anterior se encuentra regulado en el decreto 2303 de 1989.

5.5.2.7.8. Conciliación en asuntos de tránsito. La conciliación cabe en asuntos de tránsito, se puede realizar en el momento de los hechos, o durante la actuación contravencional, y pone fin a la ación contravencional.

5.5.2.7.9. Conciliación en las acciones de grupo. En las acciones de grupo se establece otro tramite de conciliación, que se encuentra regulado por la ley 472 de 1998. 93

Disponible en: http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/decretos/2511_98.htm

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5.5.2.7.10. Conciliación en equidad. La conciliación en equidad, tiene como características especiales la materia susceptible, y los conciliadores.

Los conciliadores en equidad son elegidos por los Tribunales de Distrito Judiciales de Jurisdicción Ordinaria del lugar donde vayan a realizar las conciliaciones, o por el juez de mayor categoría jerárquica del lugar. Serán elegidos de listas que presenten organizaciones cívicas de barrio, corregimientos y veredas, la elección se hará con la colaboración de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del derecho. El conciliador en equidad lo hará ad-honorem y podrá contar con la asesoría de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho.

El conciliador podrá ser suspendido temporal o definitivamente si: • Contraviene los principios de la conciliación en equidad • Decide sobre la solución del conflicto • Cobre emolumentos por el servicio de la conciliación o • Tramite asuntos contrarios a su competencia.

Los conciliadores podrán actuar en todas las materias susceptibles de transacción desistimiento o conciliación.

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5.5.2.7.11. Conciliación por reclamos en la prestación de servicios turísticos. El artículo 67 de la ley 300 de 199694, consagra una forma de resolver los conflictos que surjan con ocasión de la prestación de servicios turísticos.

5.5.2.7.12.

Conciliación internacional. Mediante la ley 267 de 1996, se

incorporó a la legislación colombiana la “Convención sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados”, en esta convención se establece un procedimiento de conciliación entre los Estados contratantes del convenio.

5.5.2.7.13. Conciliación para la indemnización de perjuicios causados a victimas de la violación a los derechos humanos, en virtud de decisiones de organismos internacionales de defensa de los derechos humanos. La ley 288

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El Artículo 67 de la Ley 300 de 1996 dice así: Reclamos por servicios incumplidos. Toda queja o denuncia sobre el incumplimiento de los servicios ofrecidos deberá dirigirse por escrito, a elección del turista, a la asociación gremial a la cual está afiliado el prestador de servicios turísticos contra quien se reclame o ante el Director Operativo del Ministerio de Desarrollo Económico dentro de los 45 días siguientes a la ocurrencia del hecho denunciado, acompañada de los documentos originales o fotocopias simples que sirvan de respaldo a la queja presentada. Una vez recibida la comunicación el Ministerio de Desarrollo Económico o la Asociación Gremial dará traslado de la misma al prestador de servicios turísticos involucrado, durante el término de 7 días hábiles para que responda a la misma y presente sus descargos. Recibidos los descargos, el Director Operativo del Ministerio de Desarrollo Económico analizará los documentos, oirá las partes si lo considera prudente y tomará una decisión absolviendo o imponiendo la sanción correspondiente al presunto infractor, en un término no mayor de 30 días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación del reclamo. La decisión adoptada en primera instancia por el Director Operativo del Ministerio de Desarrollo Económico será apelable ante el Viceministro de Turismo quien deberá resolver en un término improrrogable de 10 días hábiles. De esta manera quedará agotada la vía gubernativa. Parágrafo. La intervención de la asociación gremial ante la cual se haya presentado la denuncia terminará con la diligencia de conciliación. Si ésta no se logra la asociación gremial dará traslado de los documentos pertinentes al Director Operativo del Ministerio de Desarrollo Económico para que se inicie la investigación del caso. La intervención de la asociación da lugar a la suspensión del término a que se refiere el inciso primero de este artículo.

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de 1996, establece la obligatoriedad del gobierno de pagar, previa realización del trámite, las indemnizaciones de perjuicios causados por violaciones de los derechos humanos que se hayan declarado o llegaren a declarar, en decisiones expresas de órganos internacionales de derechos humanos.

Adicionalmente, establece la ley que, la celebración de conciliaciones estará condicionada a que exista una decisión previa, escrita y expresa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, además de un concepto favorable de un órgano internacional constituido por los ministerios del Interior, Relaciones exteriores, justicia y del Derecho y Defensa Nacional.

5.5.3. Métodos heterocompositivos

Dentro de los métodos de solucionar los conflictos, nos encontramos con los denominados métodos heterocompositivos, los cuales podemos definir como aquellos en los cuales la solución va a ser dada o determinada por un tercero totalmente ajeno e independiente de las partes en conflicto.

Dentro de estos métodos heterocompositivos encontramos la vía judicial ordinaria y el denominado trámite arbitral.

Cabe recordar que en estos dos métodos de solución de conflictos, se sigue conservando la autonomía de las partes, aunque de una forma más indirecta. Es 107

así como la existencia de la vía judicial, se funda en la delegación que hicieron los particulares al Estado en algún momento de la historia, adicionalmente la vía judicial, solo entrará en funcionamiento cuando el particular la solicite, en ejercicio del derecho de acción. Por otro lado a el trámite arbitral solo puede darse inicio a solicitud de la parte que eventualmente pueda tener un conflicto o que lo tiene actualmente; lo anterior se llega la estipulación de una cláusula compromisoria dentro de un contrato suscrito por ambas partes o mediante la suscripción de un compromiso.

5.5.3.1. Vía judicial. La vía judicial, es aquella en la cual, la decisión final del conflicto se encuentra “en manos” de un tercero totalmente independiente de las partes; este tercero, ajeno a las partes, es la denominada rama judicial.

La facultad de administrar justicia de este funcionario del Estado, tiene un origen remoto y otro próximo; el remoto será la delegación que los particulares hicieron en el Estado para que tuviera el monopolio del a administración de justicia, y el próximo será la designación y nombramiento que le hace el Estado, para que quede investido de la jurisdicción, por la cual podrá administrar justicia.

5.5.3.2. Trámite arbitral. El trámite arbitral no es una excepción al monopolio de la administración de justicia por parte del Estado.

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Efectivamente, aunque algunos autores estiman que los Métodos Alternos de Solución de Conflictos, son mecanismos excepcionales, esto no es así, ya que, como se ha visto, todos los denominados MASC, tienen fundamento y respaldo en la ley, y no es correcto afirmar que son una justicia paralela, independiente y extraordinaria.

El monopolio de la Administración de Justicia, se encuentra radicado en el Estado, el cual la desarrolla mediante la regulación normativa de sus propio funcionarios y de la posibilidad para que los particulares puedan administrar justicia, dentro de los campos que el gobierno así lo determine.

El trámite arbitral solo es viable si los particulares cumplen con una serie de requisitos que el mismo Estado ha establecido mediante normas jurídicas, en forma tal que si se salen de estos lineamientos, no tendrán efectos las actuaciones de los particulares, investidos, para este caso, de la función de impartir justicia.

5.6. EVENTUALMENTE EN CUALES CABRIA LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Como se ha visto hay varias formas, legales, para resolver los conflictos que surjan entre los particulares; estas formas, dependiendo de quien resuelva el conflicto, se clasifican en autotutela, autocompositivo y heterocompositivo, si la solución proviene de una parte, de las dos o de un tercero, respectivamente. 109

Todos lo géneros enunciados tienen origen y respaldo en la ley, de no ser así simplemente estaríamos frente a un método ilegal, como pueden ser las situaciones de hecho que desconocen toda autoridad legalmente constituida.

Mal haría en pensarse que por tener todas las formas de resolver los conflictos respaldo en la ley, por este solo hecho cabría la responsabilidad del Estado, como se vio para que realmente quepa la responsabilidad del Estado se requiere no solo del perjuicio injustamente causado, sino además que la decisión haya sido en relación directa de una facultad que le compete al Estado.

De los métodos que tratamos dentro del estudio vimos, dependiendo de su origen, la excepción de contrato no cumplido, la huelga, el derecho de retención, el arreglo directo, la transacción, el experticio, la mediación, la amigable composición, la conciliación, la vía judicial y el trámite arbitral.

Las anteriores formas de resolver los conflictos, cada una tiene características que la hacen diferenciarse de las demás, y para el estudio que nos interesa, de si el Estado debe entrar a responder, la característica esencial será la participación de los particulares, así como la posibilidad conjunta o no de estos de revocar una decisión.

Bajo las premisas de participación y revocatoria del “acuerdo”, es que se afirma que de las formas de resolución analizadas solo cabe responsabilidad del Estado 110

en las formas heterocompositivas, ya que si bien su origen puede ser unilateral, o bilateral (excepcionalmente), la posibilidades de los particulares de revocar una decisión de este estilo es nula.

Serán entonces la Vía Judicial y el Trámite Arbitral las únicas formas de resolver los conflictos, donde eventualmente podría caber la responsabilidad del Estado por indebida administración de justicia. Por no corresponder la vía judicial al tema de estudio, esta no será analizada, solamente se analizará en el trámite arbitral.

5.7. REGULACION LEGAL EN COLOMBIA

La regulación se encuentra dispersa, en distintas normas de todos los rangos, entre los cuales se destacan las siguientes normas, algunas de estas pueden ser consultadas en los sitios de Internet que parecen como pié de página: • Constitución Política de Colombia95 • Código Civil • Código de Procedimiento Civil96 • Código de Comercio97 • Código Contencioso Administrativo • Código Penal98

95

http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/Constitucion_colombiana/COMPLETA.htm http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/codigos/PROCIVIL/COMP.htm 97 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/codigos/COMERCIO/CCo_COMPLETO.htm 98 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/codigos/PENAL.htm

96

111

• Código del Menor99 • Ley 23 de 1991100 • Ley 228 de 1995101 • Ley 267 de 1996102 • Ley 288 de 1996103 • Ley 315 de 1996104 • Ley 472 de 1998105 • Ley 446 de 1998106 • Ley 510 de 1999107 • Decreto 2279 de 1989108 • Decreto 2303 de 1989 • Decreto 2651 de 1991109 • Decreto 1818 de 1998110 • Decreto 2511 de 1998111

99

http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/codigos/MENOR.htm http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY23_91.htm 101 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY228_95.htm 102 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY267_96.htm 103 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY288_96.htm 104 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY315_96.htm 105 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY472_98.htm 106 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY446_98.htm 107 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/ley510_99.htm 108 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/decretos/2279_89.htm 109 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/decretos/2651_91.htm 110 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/decretos/1818_98.htm 111 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/decretos/2511_98.htm 100

112

6. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

6.1. INTRODUCCION

Dentro de los denominados Métodos Alternos de Solución de Controversias MASC, el único de estos, donde eventualmente podría caber la responsabilidad del Estado, es en el Trámite arbitral o arbitramento, como es mejor conocido.

Efectivamente descartamos los métodos contenidos en la autotutela, por tener estos un carácter provisional y limitado en el tiempo por la misma ley.

También se descartaron los métodos Autocompositivos, ya que en estos, la decisión final es adoptada por las partes mismas en el conflicto, bien sea directamente o por interpuesta persona, pero siempre existe la posibilidad de revocar –de común acuerdo- la “decisión” que se adopte.

Es en los métodos Heterocompositivos, donde las partes se encuentran en mayor “indefensión”, por ser su conflicto resuelto por un tercero; es donde se presenta mayor

probabilidad

de

imputarle

una

administración de justicia.

113

responsabilidad

del

Estado

por

La anterior situación ha sido reconocida por el legislador, al establecer la responsabilidad del Estado por administración de justicia, por parte de los servidores públicos que imparten justicia; la anterior situación es bien justificable al ver que efectivamente los funcionarios públicos que administran justicia, lo hacen en virtud del cumplimiento de una función que realizan en nombre del Estado; por ende, si esta persona “física” yerra , pues es apenas lógico que en el fondo quien erró fue el Estado, razón por la cual éste deberá entrar a resarcir el perjuicio ocasionado por el equivoco en la decisión adoptada.

Así como es clara y fácilmente entendible la situación de que cuando el yerro es causado por un funcionario público, en el trámite arbitral, esta situación es seriamente discutida, ya que concurren dos posiciones, las cuales se desarrollan dentro del plano meramente académico.

Antes de entrar a analizar las posiciones que se presentan, respecto al punto en discusión hay que anotar que en ultimas lo que se busca con la responsabilidad del Estado, es salvaguardar la confianza de los asociados en el Estado, ya que en caso de error va a ser el propio Estado el que va a responder; y por otro lado, la responsabilidad del Estado busca salvaguardar sus propios intereses, ya que mediante la vinculación y repetición en contra del funcionario responsable, este salvaguarda su propio patrimonio, al mismo tiempo que realiza una función ejemplarizante frente a los demás funcionarios.

114

Dicho lo anterior pasemos a analizar las diferentes posiciones que existen doctrinariamente en cuanto a la responsabilidad del Estado por decisiones arbitrales, cabe anotar que, la responsabilidad arbitral implica que el Estado perfectamente podría repetir contra el arbitro o los árbitros causantes del daño.

Una de las posiciones sostiene que no se puede imputar responsabilidad del Estado por administración de justicia, cuando esta es producto de una decisión arbitral, laudo o actuaciones del trámite arbitral; se fundamenta esta afirmación, en que son los particulares quienes escogieron esta vía para que les resolvieran el conflicto, más aun, en algunos casos los árbitros son escogidos por mutuo acuerdo por las mismas partes, y al hacerlo, están exonerando al Estado de cualquier tipo de responsabilidad, ya que en uso de su propia autonomía privada, sustraen al Estado del conflicto para designar su propio juez.

La segunda corriente, la cual se comparte, sostiene que en el trámite arbitral sí cabría la responsabilidad del Estado, si en este trámite, ocurrieran las mismas causas que generan la responsabilidad del Estado como consecuencia de una mala actuación de un funcionario judicial. Efectivamente un arbitro designado por un tercero como puede ser una Cámara de Comercio, o los árbitros nombrados de mutuo acuerdo por las partes en conflicto son en esencia funcionarios judiciales, de acuerdo al artículo 116 de la constitución, que por un lado para poder ser designado arbitro se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos, los cuales están establecidos por la misma ley. Dicho lo anterior en caso de 115

enmarcarse una actuación de un tribunal de arbitramento en una de las causales de responsabilidad del Estado, deberá entonces el Estado responder, y una vez se haya hecha efectiva la condena al Estado este repite contra el funcionario causante, el cual para el caso serían los árbitros que integraron el tribunal de arbitramento. Hecha la enunciación de las dos “corrientes”, acerca del tema en cuestión a continuación se hace una breve descripción de como es el trámite arbitral.

6.2. EL ARBITRAMENTO

6.2.1. Que es

El arbitramento lo podemos definir como el procedimiento mediante el cual las partes, por autorización de la ley, defieren la solución del conflicto privado y transigible, a una o más personas particulares, denominadas árbitros, las cuales quedan transitoriamente investidas de jurisdicción, para proferir una decisión, con los mismos efectos de una sentencia judicial, a términos del inciso final del artículo . de la constitución política.

El artículo 111 de la ley 446 de 1998, define el arbitramento como: “(...) un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una 116

decisión denominada laudo arbitral.(...)”, el denominado laudo es lo que equivale a la sentencia, así lo ha sostenido la corte suprema de justicia, cuando establece que los árbitros “(...) mediante un procedimiento preestablecido deben comprobar los hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de ese acervo una consecuencia definitoria condensada de un proveído que formal y materialmente es revestido de las características de una verdadera sentencia”112.

Como en la justicia ordinaria, cuando la decisión sea adoptada por jueces colegiados, la decisión, en este caso el laudo, deberá ser acordada por los integrantes del tribunal; si alguno de los árbitros no está de acuerdo podrá salvar su voto, lo cual expondrá en escrito separado.

El laudo arbitral, al igual que la sentencia expedida por un juez de la República, deberá contener por lo menos: la designación de las partes, el resumen de lo planteado a lo largo del proceso, las motivaciones del tribunal de arbitramento respecto de las cuestiones sujetas a su consideración, los fundamentos legales y la decisión adoptada. Aparte de la decisión adoptada, el tribunal de arbitramento dentro del laudo deberá entre otras ordenar la protocolización del expediente en una notaria, del circulo en que haya funcionado el tribunal, lo anterior para de alguna manera procurar el resguardo de los laudos en algún sitio, así como sucede con los procesos, que son dejados en el archivo del juzgado, y al cabo de un tiempo en el archivo central. 112

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PLENA. Sentencia del 21 de marzo de 1991. Exp.2227

117

El laudo puede ser aclarado, corregido o complementado, de oficio o a petición de parte, dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en que se haya dictado el fallo, cabe anotar que si es a solicitud de parte, la solicitud debe presentarse ante el secretario del tribunal, y no del centro de arbitraje, por que de hacerlo así, solo se entendería presentado una vez llegue a manos del secretario del tribunal de arbitramento.

Para el tramite arbitral se establece un procedimiento extraordinario que busca declarar la nulidad del laudo.

Este trámite, se entiende como un recurso extraordinario, y va encaminado a atacar únicamente errores in procedendo, por la especialidad, y taxatividad de sus causales: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

118

3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en la ley, salvo que la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.

4.

Cuando

sin

fundamento

legal

se

dejaren

de

decretar

pruebas

oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga. 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

119

Como se desprende de las causales, todas van encaminadas a atacar el procedimiento que se haya realizado. El estudio y resolución de estos recursos será realizado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la sede donde funcionó el tribunal, si las partes son particulares, pero si una de las partes es un ente estatal, la competencia será del Consejo de Estado.

Finalmente cabe anotar, que no obstante el estudio y resolución que hacen, no puede considerarse que sea un superior jerárquico, ya que el tribunal de arbitramento no tiene un superior jerárquico.

El tribunal de arbitramento puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje será en derecho cuando los árbitros fundamenten su decisión en el derecho positivo vigente. En este caso el Arbitro deberá ser Abogado inscrito ante el Consejo Superior de la Judicatura. El arbitraje será en equidad cuando los árbitros decidan según el sentido común y la equidad, y será un arbitramento técnico cuando los árbitros pronuncien su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes deben indicar el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho.

120

6.2.2. Para que es (utilidad)

Acogiéndose parcialmente a la enunciación de las ventajas del trámite arbitral, dadas por el doctor Jorge Hernán Gil, dentro de su obra “Nuevo Régimen de Arbitramento –Manual Práctico-”, afirmamos las ventajas del arbitramento así: 1. Es un proceso rápido, ya que el término para resolver es el que las partes así lo dispongan, y subsidiariamente, de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite. 2. La economía del proceso: derivada directamente de la celeridad de proceso citada, al haber un termino establecido, y que debe cumplirse, el ahorro es mucho, no solo económicamente sino de tiempo. 3. La universalidad: de los asuntos sometidos a su conocimiento, ya que no están limitados por un trámite como podría ser ordinario, abreviado, verbal, sino que su límite esta dado por la transigibilidad de los derechos en discusión. 4. Eficacia: El laudo tiene exactamente los mismos efectos que una sentencia proferida por un juez de la República, pero con la diferencia que esta no se encuentra sometida a una eventual apelación o casación. 5. Idoneidad: Esta garantizada al ser los árbitros nombrados de una lista de especialistas en la materia objeto del conflicto, o al ser nombrados por las partes, en razón al especial conocimiento con que cuentan del asunto sujeto a su decisión. 6. Equidad: Arbitros capaces, deben producir fallos justos. 121

7. Inmediación: La relación dentro del trámite arbitral de las partes y los árbitros en muchísimo mas estrecha que dentro de un trámite judicial ante un juez de la república. 8. Informalidad: Como consecuencia de la inmediación ya citada, el trámite arbitral se desarrolla mas fácilmente, y se logra de una manera más efectiva el fin de lograr la resolución de conflicto con la participación de las partes y de los árbitros.

6.2.3. Como funciona

En el punto de como funciona el trámite arbitral, hay que aclarar que no obstante las ventajas y características ya enunciadas del arbitraje estas son parcialmente ciertas, digo parcialmente, por que el tramite del proceso arbitral comprende varias etapas anteriores al término que ha establecido la ley de seis (6) meses.

Para empezar hay que establecer claramente que los tramites de arbitramento solo se pueden realizar en Centros de Arbitraje reconocidos por el Ministerio de Justicia y del Derecho; estos podrán ser creados por personas jurídicas sin ánimo de lucro, previa autorización de la Dirección de Conciliación y Prevención del Ministerio de Justicia y del Derecho. Para que esta autorización sea otorgada, se requiere:

122

1. La presentación de un estudio de factibilidad desarrollado de acuerdo con la metodología que para el efecto determine el Ministerio de Justicia y del Derecho. 2. La demostración de recursos logísticos, administrativos y financieros suficientes para que cumpla eficazmente con la función para la cual van a ser autorizados.

Además los centros de arbitraje deben tener un reglamento para su funcionamiento.

Antes de la iniciación del tramite del proceso hay una serie de pasos y procedimientos denominados trámite prearbitral.

Este tramite prearbitral se inicia con la solicitud que la parte interesada en iniciar un tribunal de arbitramento, presenta ante el director del centro de arbitraje; esta solicitud deberá reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la demanda, y el cumplimiento de estos requisitos es lo que estudiara el director del centro de arbitraje. Si los cumple se continuará el trámite, si faltare algún requisito, el director del centro así se lo hará saber al solicitante, para que remedie la situación; hay que tener en cuenta que el director del centro de arbitraje NO PUEDE, rechazar o admitir la demanda, ya que de hacerlo estaría incurriendo en decisiones propias de la jurisdicción, la cual como se dijo solo tiene el arbitro una

123

vez ha aceptado su propia competencia; lo que admite o rechaza es la solicitud de convocatoria del tribunal.

Dentro de la solicitud, si las partes han acordado quiénes serán los árbitros y aparece su aceptación, el Director del Centro de arbitraje citará personalmente o por telegrama a los árbitros designados, para que en el término de cinco días se pronuncien; si no contestan, el silencio se entenderá como rechazo a la designación.

Si no se dice quienes van a ser los árbitros, o se ha delegado la designación en un tercero, el Centro de Arbitraje requerirá al tercero, para que en el término de cinco (5) días haga la designación de los árbitros; el silencio de estos terceros se entenderá como rechazo. Si se hace la designación se comunicará y si aceptan se continuará trámite, si rechazan la designación se procederá a designar nuevamente.

Si los árbitros habían sido nombrados por las partes, y estos no aceptaron expresa o tácitamente (con el silencio), el Centro de arbitraje citará a las partes a audiencia para que éstas hagan la designación total o parcial de los árbitros;

si la

designación es parcial el Centro de arbitraje hará las designaciones que no hagan las partes.

124

Antes de la instalación del tribunal, las partes, de común acuerdo, pueden reemplazar total o parcialmente a los árbitros.

Los árbitros, como verdaderos funcionarios judiciales, pueden ser objeto de impedimentos y recusaciones, están impedidos por las mismas causales previstas en el Código de Procedimiento Civil para los jueces113.

Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán ser recusados sino por causales sobrevinientes a la designación. Los nombrados por el centro de arbitraje o por un tercero diferente, serán recusables dentro de los cinco (5) días siguientes a la designación del árbitro. Debe entenderse, que los cinco días empiezan a correr no a partir del momento de designación del arbitro, sino a partir del conocimiento que tengan las partes de la designación mediante auto que emita el director del Centro de arbitraje, y que debe ser notificado a las partes.

El nombramiento de los árbitros por parte del centro de arbitraje, y el del Secretario por parte del tribunal de arbitramento ya constituido, se hará de las listas del Centro de Arbitraje. Los árbitros y el Secretario deberán aceptar la designación, a menos que media una causal justificable, so pena de ser excluidos de la lista del Centro de arbitraje.

113

El régimen de impedimentos y recusaciones de acuerdo al TÍTULO XII -CONFLICTOS DE COMPETENCIA, IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES, ACUMULACIÓN DE PROCESOS,AMPARO DE POBREZA, INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL PROCESO- en su CAPÍTULO II Impedimentos y recusaciones de Código de Procedimiento Civil

125

Las partes determinarán libremente el lugar donde debe funcionar el tribunal; a falta de acuerdo el mismo tribunal lo determinará. Cabe anotar que la ley no exige que el tribunal debe funcionar en el centro de arbitraje donde se haya realizado todo el trámite prearbitral, pero indiscutiblemente, la parte mas “gravosa” de la instalación de un tribunal es la etapa prearbitral, razón por la cual necesariamente habrá que reconocérsele toda esta gestión, por que lo que resta después de la instalación del tribunal es la consecución de un espacio para que funcionen las audiencias, y un equipo técnico y humano para la grabación y la transcripción de las audiencias.

Si existe o sobreviene causal de impedimento, el árbitro deberá ponerla en conocimiento de los demás árbitros y de las partes y se abstendrá, mientras tanto, de aceptar el nombramiento o de continuar conociendo del asunto.

La parte que tenga motivo para recusar a alguno de los árbitros por causales sobrevinientes a la instalación del tribunal, deberá manifestarlo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que tuvo conocimiento de la causal, mediante escrito presentado ante el Secretario del Tribunal. Del escrito se correrá traslado al árbitro recusado para que dentro de los cinco días siguientes manifieste su aceptación o rechazo.

126

El director del centro resuelve sobre el impedimento o la recusación, y si la acepta comunicará el hecho a quien hizo el nombramiento para que proceda a reemplazarlo.

El proceso arbitral se suspenderá desde el momento en que el arbitro se declare impedido, acepte la recusación o se inicie el trámite de la misma, hasta cuando sea resuelta y sin que se afecte la validez de los actos surtidos con anterioridad, también se suspenderá el proceso por inhabilidad o muerte de alguno de los árbitros, hasta que sea reemplazado.

El tiempo que se demore el trámite de la recusación, la sustitución del árbitro impedido o recusado, la provisión del inhabilitado o fallecido, se restará al término señalado a los árbitros para que pronuncien el laudo arbitral.

Iniciación del trámite arbitral. Como se dijo, los árbitros pueden ser nombrados por las partes, o por un tercero como la Cámara de Comercio, estos deberán informar a quien los designó, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación si aceptan o no el cargo, si guardan silencio se entenderá que no aceptan.

Una vez notificados, y aceptados los cargos por todos los árbitros, se instalará el Tribunal en el lugar que diga la cláusula; al efecto, el Centro de Arbitraje fijará

127

fecha y hora, la cual se notificará a los árbitros y a las partes, salvo que estos hubieren sido notificados por estrados.

Si alguno de los árbitros no concurre, allí mismo se procederá a su reemplazo, el Director del Centro entregará a los árbitros la actuación surtida hasta ese momento, lo que se ha denominado la etapa prearbitral,

En esta primera audiencia, los árbitros designaran al presidente del tribunal, designaran el secretario, y fijaran honorarios de los árbitros y del secretario, así como los costos de funcionamiento; si las partes no están de acuerdo con los honorarios, esta objeción deberá formularse mediante recurso de reposición, que se resolverá allí mismo.

Los gastos y honorarios, los consignará cada parte en la proporción que indique el tribunal, dentro de los diez (10) días siguientes a la firmeza del auto que los decreto, el depósito se hará a nombre del presidente del Tribunal, quien abrirá una cuenta especial.

Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquélla podrá hacerlo por ésta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar su reembolso inmediato. Si este no se produce, podrá el acreedor obtener el recaudo por la vía ejecutiva ante las autoridades jurisdiccionales comunes, en trámite independiente al del arbitramento. Para tal efecto bastará presentar la 128

correspondiente certificación expedida por el presidente del Tribunal, con la firma del secretario, y en la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago.

Si no se inicia el proceso ejecutivo, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. estas serán a cargo de la parte incumplida, además, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El Tribunal de arbitramento, podrá en el laudo ordenar compensaciones.

Una vez vencidos los términos previstos para efectuar la consignación total, si esta no se realizó por ninguna de las partes, o solo por una de ellas, el Tribunal declarará mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este caso, y quedan las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria.

Surtido todo lo anterior, y consignadas las sumas correspondientes, se fija fecha para la primera audiencia de trámite, la cual al tenor del artículo 124 de la ley 446 de 1998 se desarrollará así:

129

1. Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral y se expresarán las pretensiones de las partes estimando razonablemente su cuantía.

2. El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de reposición.

3. El Tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias.

4. Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria recibirá la actuación en el Estado que se encuentre en materia probatoria y practicará las pruebas que falten, salvo acuerdo de las partes en contrario.

5. Fijará fecha y hora para la siguiente audiencia.

Si dentro de esta primera audiencia, el Tribunal decide que no es competente, se extinguirán definitivamente los efectos de la cláusula compromisoria o del compromiso.

Dentro del desarrollo del

proceso, el Tribunal de Arbitramento realizará las

audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes; en

130

pleno decretará y practicará las pruebas solicitadas y las que oficiosamente considere necesarias para la resolución del tema en conflicto.

De acuerdo al artículo 32 Decreto 2279 de 1989, modificado en su inciso 4 del literal a) por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991, en el proceso arbitral, a petición de cualquiera de las partes, pueden decretarse medidas cautelares con sujeción a las reglas que establecen en la citada norma, asi: “(...) Al asumir el Tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso, cuando la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de bienes, podrá decretar las siguientes medidas cautelares: A. La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual se librará oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombre de las partes y las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y demás bienes. Este registro no excluye los bienes del comercio, pero quienes los adquieran con posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo arbitral.

Si el laudo fuere favorable a quien solicitó la medida, en él se ordenará la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de la inscripción del proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste en cabeza de la parte contra quien se decretó la medida, o de un causahabiente suyo. 131

En caso de que el laudo le fuere desfavorable, se ordenará la cancelación de la inscripción.

Si el Tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia del Tribunal Superior que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador, a solicitud de parte, procederá a cancelarla.

B. El secuestro de los bienes muebles. La diligencia podrá practicarse en el curso del proceso a petición de una de las partes; para este fin, el interesado deberá prestar caución que garantice los perjuicios que puedan causarse. Podrán servir como secuestres los almacenes generales de depósito, las entidades fiduciarias, y las partes con las debidas garantías.

Parágrafo. El Tribunal podrá durante el proceso, a solicitud de terceros afectados, levantar de plano las anteriores medidas, previo traslado por tres (3) días a las partes. Si hubiere hechos qué probar, con la petición o dentro del traslado, se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos.”

Una vez realizadas todas las audiencias del trámite arbitral, y antes de dictar laudo, el Tribunal oirá las alegaciones de las partes, que no podrán exceder de una hora cada una; hecho lo anterior, el Tribunal señalará fecha y hora para

132

audiencia de fallo, en la cual el secretario leerá en voz alta las consideraciones más relevantes del laudo y su parte resolutiva.

6.2.4. Consecuencia

El tramite arbitral lo podemos dividir en tres etapas, las cuales serán importantes para poder establecer en cual de ellas se da realmente la denominada jurisdicción, la cual es de suma importancia, para poder establecer en primer lugar quien realmente administra justicia, y para poder establecer quien sería responsable, por la indebida administración de justicia.

Un primera etapa es la que comprende, desde la firma del contrato que contiene la cláusula compromisoria, o desde la firma del compromiso, y hasta la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento ante el centro de arbitraje. En esta primera etapa no existe jurisdicción, ya que los partes son las que tienen la potestad absoluta de acudir o no al trámite arbitral, pudiendo inclusive renunciar tácitamente a la cláusula o compromiso, cuando iniciado el proceso ante un juez de la república, la contraparte no propone como excepción previa la existencia de cláusula compromisoria o compromiso. La anterior situación ha sido expresamente reconocida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-248 del 21 de abril de 1999.

133

La segunda etapa comprende desde la solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento, hasta cuando se hace entrega de las actuaciones al tribunal ya constituido, que se ha declarado competente para conocer del proceso sujeto a su decisión. Efectivamente, lo que el centro de arbitraje cumple es una serie de etapas preparatorias, con miras a adelantar trámites, durante esta etapa denominada prearbitral, realiza la adecuación del proceso, sin entrar NUNCA a decidir, ya que de hacerlo estaría incurriendo en funciones las cuales la ley NUNCA, le ha asignado. Incorrectamente se piensa que el centro de arbitraje tiene jurisdicción, lo cual como se ha reiterado no es cierto, y lo que incorrectamente han denominado los centros de arbitraje como admisión de la demanda, debe entenderse como una manifestación de estar la demanda conforme con el estudio que le compete al centro de arbitraje.

Una tercera y ultima etapa, es la que corresponde al tribunal de arbitramento como tal, esta etapa empieza desde la finalización de la primera etapa de trámite hasta la ejecutoria del laudo arbitral. En esta etapa el tribunal, realiza todas las funciones encaminadas a dictar una decisión, que se materializa en un laudo arbitral, todo lo cual si implica ejercicio de facultades jurisdiccionales.

134

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