Totstandkoming van art. 7:690 BW

E. Verhulp, De ondergeschiktheid, het belemmeren en de ziekte van de uitzendkracht, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht, april 2001, p. 101-107

De ondergeschiktheid, het belemmeren en de ziekte van de uitzendkracht E. Verhulp (universitair hoofddocent arbeids- en sociaal verzekeringsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en advocaat te Woerden) Inleiding Ruim twee jaar na de invoering van de Flexwet zijn een aantal belangrijke vragen nog steeds niet definitief beantwoord. In dit artikel worden er twee van behandeld. De eerste vraag is of de uitzendkracht ‘in dienst’ van zijn werkgever moet zijn. Dient de uitzendovereenkomst te voldoen aan de eisen van art. 7:610 BW, of ontstaat de uitzendovereenkomst ook zonder dat aan die eisen van art. 7:610 BW is voldaan? In het laatste geval bestaat het kans dat partijen die een duidelijke opdrachtovereenkomst hebben gesloten door de eenvoudige terbeschikkingstelling van de ene partij door de andere aan een derde, moeten ervaren dat hun overeenkomst een arbeidsovereenkomst is geworden met alle gevolgen van dien. Onderstaand een poging de bedoeling van de wetgever in overeenstemming met de rechtspraktijk te brengen. De tweede vraag is die naar de werking van het uitzendbeding. Kan geldig bedongen worden dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt door de mededeling van de uitzendkracht dat hij arbeidsongeschikt is? Als dat zo is, is de kans groot dat een inlener die een uitzendkracht in tijdelijke dienst neemt, wordt geacht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben gesloten. Sommige uitzendwerkgevers gaan uit van de juistheid van die opvatting en gebruiken die als een alternatief voor het belemmeringsbeding. Daarom wordt ook bij het belemmeringsverbod langer stilgestaan. Is de uitzendkracht in dienst? Vanaf 1 januari 1999 bepaalt art. 7:690 BW dat de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is. Deze bepaling heeft van het ontwerp af tot onduidelijkheid geleid. Is er slechts sprake van een uitzendovereenkomst als er sprake is van een arbeidsovereenkomst, of kan er ook sprake zijn van een uitzendovereenkomst die zonder art. 7:690 BW niet als arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt? Deze vraag kan van groter praktische betekenis zijn dan op het eerste gezicht lijkt. Een voorbeeld: een cabaretier spreekt met zijn impresario af dat deze optredens, ook voor feesten en partijen, kan boeken. Partijen hebben hiertoe een opdrachtovereenkomst gesloten. De impresario beschikt daarbij over een bijgehouden agenda van de cabaretier. De cabaretier is een veelzijdig mens en beschikt over een groot repertoire. De

impresario regelt de formele kanten van het optreden, zoals de contracten en betalingen, maar de cabaretier spreekt zelf af met de klant hoe laat hij wordt verwacht en wanneer hij pauzeert, voor welk gezelschap hij optreedt, welke sketches hij zal opvoeren en wat dies meer zij. In deze constructie is voldaan aan de eisen van art. 7:690 BW. De impresario verricht de terbeschikkingstelling in het kader van zijn bedrijf of beroep, zodat aan het vereiste dat de uitzender een 'allocatiefunctie' op de arbeidsmarkt dient te vervullen, is voldaan. Tussen de impresario en de klant is een overeenkomst van opdracht gesloten die ertoe strekt de cabaretier arbeid te laten verrichten. Tenslotte is de vraag of de cabaretier zijn arbeid onder toezicht en leiding van de klant verricht. Gemakshalve ga ik daar vooralsnog even vanuit. Naar mijn mening volgt uit de wettekst en de bedoeling van de wetgever dat een uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst niet aan de eisen van art. 7:690 BW behoeft te voldoen. De wettekst impliceert dat indien de ene partij die de andere op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht ter beschikking stelt aan een derde, er door deze terbeschikkingstelling rekening mee dient te houden dat er tussen hen geen overeenkomst van opdracht geldt, maar een arbeidsovereenkomst. Het ontstaan daarvan hangt af van de vraag of de ene partij de ander in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf ter beschikking stelt en van de vraag of de derde op grond van de tussen de ene partij en die derde gesloten overeenkomst op de andere partij toezicht en leiding uitoefent. Dit standpunt betekent dat er tussen de partijen niet behoeft te zijn voldaan aan de eisen van artikel 7:610 BW (m.n. wat betreft de ondergeschiktheid) om toch tussen die partijen een arbeidsovereenkomst aan te kunnen nemen. Een en ander betekent dat de rechtsrelatie tussen de cabaretier en de impresario als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Partijen zijn dat zelf niet overgekomen of hebben dat niet gewild, maar die overeenkomst ontstaat door wetsduiding. In de praktijk komen veel van dergelijke constructies voor, zoals de terbeschikkingstelling van tolken, thuiszorghulpen en chauffeurs. Totstandkoming van art. 7:690 BW Een andere opvatting dan de bovenstaande betekent dat art. 7:690 BW geen zin heeft anders dan de werkingssfeer van art. 7:691 BW te bepalen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt duidelijk dat met art. 7:690 BW meer bedoeld is. Zo was vòòr 1 januari 1999 niet duidelijk was of de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst was, waarbij die twijfel mede gegrond was op (het ontbreken van) de specifieke gezagsrelatie tussen uitzendwerkgever en uitzendkracht. De wetgever heeft nu juist bedoeld om die relatie onder het arbeidsrecht te brengen. Reeds in de Nota flexibiliteit en zekerheid meldde het kabinet een "einde te willen maken aan de twijfel die ook bij de uitzendbranche bestaat inzake de aard van de rechtsrelatie tussen uitzendbureau en uitzendkracht."1 Als de uitzendovereenkomst altijd al voldeed aan de vereisten van art. 7:610 BW en dus een arbeidsovereenkomst was, was er geen sprake geweest van onduidelijkheid. Alleen al daarom kan naar mijn mening niet worden volgehouden dat altijd aan de eisen van artikel 7:610 BW moet zijn voldaan alvorens een uitzendovereenkomst aan te nemen.

Tegen deze opvatting kan worden ingebracht dat de Stichting van de Arbeid (STAR) daar anders over dacht: de STAR meende dat uitzendarbeid (altijd al) in ondergeschiktheid wordt verricht, zoals blijkt uit de Nota flexibiliteit en zekerheid van de STAR,2 ‘De Stichting is van mening dat arbeid, verricht in het kader van uitzending, in het algemeen arbeid is die verricht wordt in dienstbetrekking uit arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat zodra een opdracht wordt aangeboden en het werkaanbod door de uitzendkracht is aanvaard een arbeidsovereenkomst ontstaat (..)’ Dat standpunt is evenwel in het wetgevingsproces achterhaald. Uit de reacties van Tweede Kamerleden is af te leiden dat zij meenden 'dat de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst tot stand brengt.'3 Uit de opmerkingen van de Minister, naar aanleiding van aanbevelingen van de Vereniging voor Arbeidsrecht,4 blijkt dat ook hij niet als uitgangpunt genomen heeft dat uitzendarbeid altijd al in ondergeschiktheid werd verricht:5 ‘(...) Naar de mening van de Vereniging is de wettekst nu niet conform de bedoeling geformuleerd. Bedoeld is -volgens de Vereniging- om buiten twijfel te stellen dat een uitzendovereenkomst wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. En, volgens de Vereniging, zou letterlijk genomen de tekst van het voorstel betekenen, dat wanneer er al een arbeidsovereenkomst is, deze mogelijk kan worden aangeduid als een uitzendovereenkomst. commentaar Naar mijn mening (dus die van de minister, ev) is de huidige redactie van artikel 690 voldoende duidelijk. In dit artikel immers wordt de uitzendovereenkomst gedefinieerd als een bijzondere arbeidsovereenkomst. Immers, - er wordt gewerkt in een driehoeksrelatie (werkgever/werknemer/derde), - er wordt in het kader van de driehoeksrelatie arbeid verricht, op basis van de kenmerkende elementen van de arbeidsovereenkomst, t.w. gezagsverhouding, arbeid en loon. Echter wat betreft de elementen gezagsverhouding en arbeid geldt: -dat de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever voor het verrichten van de bedongen arbeid aan een derde ter beschikking wordt gesteld, waarbij de werknemer werkt onder leiding en toezicht van die derde. Deze bijzondere arbeidsovereenkomst wordt door de wet als 'uitzendovereenkomst' aangemerkt en is als zodanig in de voorgestelde definitie nauwkeurig en niet voor andere uitleg vatbaar omschreven. (..).’ De Vereniging voor Arbeidsrecht geeft als de bedoeling van de bepaling aan dat een uitzendovereenkomst een (bijzondere vorm van een) arbeidsovereenkomst is. De Minister bestrijdt die bedoeling in het geheel niet, maar geeft aan dat die bedoeling wel duidelijk in de voorgestelde wettekst is weergegeven. Hoewel over dat laatste te twisten valt, ligt het voor de hand de wettekst in de lijn van die bedoeling te interpreteren. Overigens vloeide dat ook al wel voort uit de Memorie van Toelichting, waarin is opgenomen:6 ‘Voor wat betreft de juridische duiding van de uitzendrelatie wordt hierbij voorgesteld in een aparte afdeling van titel 7.10 BW een specifieke regeling van de uitzendovereenkomst op te nemen, waarin deze overeenkomst als een

arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt.’ Ondergeschiktheid? Grapperhaus en Jansen7 menen dat pas van een uitzendovereenkomst sprake is indien eerst voldaan is aan eisen van art. 7:610 BW. Zij stellen dat het van meet af aan de bedoeling van de wetgever is geweest om de uitzendovereenkomst als een bijzondere vorm van een arbeidsovereenkomst te duiden. Ter onderbouwing van hun opvatting wijzen ze op de toelichting van het wetsvoorstel8 waarin is opgenomen: ‘Op de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7:10 BW onverkort van toepassing, behoudens voor zover anders is bepaald.’ Ook wijzen zij er op dat in art. 7:690 BW is bepaald dat de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is tussen de ‘werknemer’ en de ‘werkgever’. Grapperhaus en Jansen vervolgen: "Deze bewoordingen laten er geen twijfel over bestaan dat een contract pas als een uitzendovereenkomst kan worden aangemerkt als een werkgever en een werknemer partij zijn, met andere woorden als is voldaan aan de definitievereisten van art. 7:610 BW."9 De opvatting van Grapperhaus en Jansen betekent dat de invoering van art. 7:690 BW geen andere betekenis heeft dan die arbeidsovereenkomsten te definiëren waarvoor de uitzonderingen van art. 7:691 BW geldt. Naar mijn mening is dat standpunt, gezien de hiervoor weergegeven bedoeling van de wetgever met art. 7:690 BW, niet vol te houden. De opvatting van Grapperhaus en Jansen -dat er sprake moet zijn van een ondergeschikte werknemer alvorens er sprake kan zijn van een uitzendovereenkomstbrengt ze (ook hier) enigszins in problemen. Door het overdragen van de instructiebevoegdheid van de uitzendwerkgever naar de inlener is de werknemer niet meer 'in dienst' van de uitzendwerkgever. Daarmee voldoet de uitzendrelatie niet meer aan art. 7:610 BW, zodat in hun visie evenmin een uitzendovereenkomst kan bestaan. Grapperhaus en Jansen lossen dit probleem op door te stellen dat toezicht en leiding een gedeelte van het werkgeversgezag (de ondergeschiktheid) betreft, dat alleen het verrichten van arbeid betreft. Het andere gedeelte van het werkgeversgezag, zoals de administratieve verplichtingen als urenregistratie door de uitzendkracht, zou plaatsvinden in het kader van de ondergeschiktheid aan de uitzendwerkgever.10 De werknemer voldoet op deze wijze twee keer aan het ondergeschiktheidscriterium. Een dergelijke constructie komt mij in dit kader volstrekt overbodig voor. De oplossing: toezicht en leiding Nu zie ik in dat een strikte toepassing van het naar mijn mening juiste standpunt –te weten dat een uitzendovereenkomst (=arbeidsovereenkomst) ook tot stand kan komen zonder dat van ondergeschiktheid sprake is- leidt tot een maatschappelijke onwenselijke en onwerkbare uitkomst. Dat blijkt wel uit het eerder gegeven voorbeeld. Het gaat (mij) te ver om aan te moeten nemen dat een door partijen zeer bewust en in gelijkwaardigheid overeengekomen overeenkomst van opdracht alleen door de terbeschikkingstelling te zien veranderen in een arbeidsovereenkomst, met alle gevolgen van dien. Een dergelijke aanname zou ook slecht passen in de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst. In het bekende arrest Groen-

Schoevers overwoog de Hoge Raad dat partijen die "een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hem heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten."11 Ik zie onvoldoende reden om in het geval van een uitzendovereenkomst wezenlijk anders te oordelen. Maar de door Grapperhaus en Jansen gemaakte tweedeling in werkgeversgezag behoeft niet te worden gemaakt om tot een aanvaardbaarder resultaat te komen. In het eerder weergegeven voorbeeld heb ik gemakshalve aangenomen dat er door de inlener toezicht en leiding werd uitgeoefend. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad is af te leiden dat toezicht en leiding impliceert dat de uitzendwerknemer rechtstreeks in opdracht van de derde zijn arbeid verricht.12 Voor een aantal ter beschikking gestelde arbeidskrachten zal gelden dat zij niet onder leiding en toezicht werkzaam kunnen zijn omdat dat niet strookt met de aard van de door hen te verrichten werkzaamheden. Of dat zo is hangt uiteraard mede af van de vraag wat partijen zijn overeengekomen en tot hoever de terbeschikkingstelling van de arbeidskracht precies strekt. Op deze wijze kan invulling worden gegeven aan het Groen-Schoeverscriterium. Is een duidelijke opdrachtovereenkomst tussen partijen gesloten op grond waarvan de ene partij door de andere ter beschikking aan een derde wordt gesteld, dan mag niet zonder meer worden aangenomen dat de terbeschikkingstelling strekt tot het werken onder toezicht en leiding van de inlener. De derde heeft dan geen of onvoldoende zeggenschap over de invulling van de arbeidsverplichting van de terbeschikkinggestelde om van de uitoefening van toezicht en leiding te kunnen spreken. Zodoende kan worden voorkomen dat arbeidsverhoudingen die ver van het gewone uitzendwerk afstaan, onder de werkingssfeer van de uitzendovereenkomst en daarmee het arbeidsrecht, worden gebracht. Deze door Smitskam13 aangedragen oplossing lijkt me het meest voor de hand te liggen om een onwenselijk resultaat te voorkomen. Deze interpretatie doet recht aan de bedoeling van de wetgever, past goed in het Groen-Schoeverscriterium en voorkomt dat uitzendconstructies buiten de bescherming van het arbeidsrecht vallen als die bescherming aangewezen is. Grapperhaus14 wijst er terecht op dat deze opvatting gevolgen kan hebben voor de positie van detacheringbedrijven. Veel van deze bedrijven stellen dat de uitgezonden werknemer ook gedurende de uitzendperiode door de detacheerder wordt ondersteund, begeleid en geadviseerd. Daardoor kan er sprake van zijn dat de inlener/derde te weinig toezicht en leiding uitoefent om van een uitzendovereenkomst te spreken. Er moet dan worden aangenomen dat de werknemer een gewone arbeidsovereenkomst heeft met zijn werkgever, die niet tevens een uitzendovereenkomst is. Ik zie daarin geen bezwaar, terwijl naar mijn waarneming de meeste detacheringbedrijven er niet vanuit gaan een uitzendovereenkomst met hun werknemers te hebben gesloten. Voor de praktijk verandert door deze invulling van het toezicht en leidingcriterium weinig tot niets.

Neem als inlener nooit een uitzendkracht in dienst.... Het belemmeringsverbod Het verbod van art. 93 lid 1 sub a Arbeidsvoorzieningswet op directe belemmering van de uitzendkracht –waarmee de uitzendkracht het wordt verboden n dienst van de inlener te treden- is met de invoering van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs komen te vervallen. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de Minister evenwel duidelijk gemaakt dat een belemmeringsbeding als onredelijk bezwarend dient te worden aangemerkt.15 Datzelfde zou volgens De Vroe16 moeten gelden voor indirecte belemmering -waarmee het de inlener verboden wordt een uitzendkracht in dienst te nemen-. Deze opvatting lijkt de heersende leer. De president van de Amsterdamse rechtbank oordeelde in kort geding in die zin,17 terwijl ook Grapperhaus een indirect belemmeringsbeding in beginsel niet toegestaan acht.18 In beginsel, want naar zijn mening is uitzondering mogelijk. Grapperhaus acht een beding waarin de inlener aan de uitzendwerkgever een vergoeding verschuldigd is indien de inlener de uitzendkracht tijdens of kort na zijn feitelijke tewerkstelling op grond van een uitzendovereenkomst bij hem in dienst neemt, wel toegestaan. Een inlener zou anders ten onrechte de kosten van werving en selectie op de uitzendwerkgever kunnen afwentelen. In art. 8 van de algemene voorwaarden voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten (verder: Algemene Voorwaarden ABU), die de leden van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) over het algemeen hanteren, is een bepaling van die strekking opgenomen. Het betoog van Grapperhaus is in feite te beschouwen als een pleidooi om die (indirect belemmerende) bepaling in de Algemene Voorwaarden ABU in rechte in stand te laten. Dit pleidooi om een kleine inbreuk op het verbod van indirecte belemmering toe te staan is ondersteund met een flink gat dat de president van de rechtbank te Amsterdam in het indirecte belemmeringsverbod heeft geslagen. Deze deelde de opvatting dat een indirect belemmeringsbeding altijd vernietigbaar is, niet en liet een dergelijk belemmeringsbeding in stand.19 Naar zijn oordeel geldt dat bij de afwezigheid van een wettelijk verbod van belemmering aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te worden bepaald of het beding onredelijk bezwarend is en derhalve vernietigbaar. Gelet op de van toepassing zijnde regelgeving is dit oordeel juist, hoewel het de vraag is of de wetgever het ook zo bedoeld heeft. Hoe dat ook zij: duidelijk is dat de mogelijkheden van de uitzendwerkgever om te voorkomen dat een uitzendkracht bij de inlener in dienst treedt, gering en in ieder geval ongewis zijn. Inmiddels is duidelijk geworden dat een aantal uitzendbureaus daarom terugvallen op de complexiteit van de wet- en regelgeving om inleners ervan te weerhouden hen ter beschikking gestelde uitzendkrachten in dienst te nemen. Het gaat dan om inleners die de uitzendkracht in dienst willen nemen, maar slechts voor bepaalde tijd. Of een inlener met een uitzendkracht aansluitend op (of binnen drie maanden na) de uitzendperiode een tijdelijke arbeidsovereenkomst kan sluiten zonder dat daarmee een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen inlener en uitzendkracht ontstaat is evenwel niet altijd duidelijk. Veel uitzendbureaus waarschuwen hun klanten/inleners voor het gevaar dat zij lopen om onbedoeld een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. De waarschuwing is niet geheel

zonder grond. Het uitzendbeding De waarschuwing heeft betrekking op de werking en de invulling daarvan die caopartijen en de ABU hebben gegeven aan het uitzendbeding van art. 7:691 lid 2 BW. Daar is geregeld dat in de uitzendovereenkomst kan worden bedongen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer (uitzendkracht) door de werkgever (uitzendbureau) op verzoek van de derde (inlener) ten einde komt. Over de precieze werking van het uitzendbeding bestaat verschil van mening. In de kern beschouwd komt dat verschil neer op de vraag of het verzoek van de derde om de uitzendkracht niet langer ter beschikking te stellen, tot een einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst leidt, of dat voor een dergelijk einde de uitzendwerkgever ook daadwerkelijk de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht aan die derde dient te staken. Naar de mening van Grapperhaus en Jansen20 is het mogelijk dat de derde/inlener verzoekt om een uitzendkracht niet langer ter beschikking te stellen, maar dat de uitzendwerkgever dat verzoek niet inwilligt en de terbeschikkingstelling continueert. Daardoor zou de uitzendwerkgever een einde van rechtswege kunnen voorkomen. Zowel Kuip,21 Smitskam,22 als ik23 menen kan daarvan geen sprake zijn. De bedoeling van de formulering van art. 7:691 lid 2 BW is geweest om het einde van rechtswege uit de macht van partijen bij de uitzendovereenkomst te halen. Dat blijkt uit de toelichting bij het amendement van Tweede Kamerlid Bakker24, die de uiteindelijke wettekst voorstelde. Hij verzette zich tegen de door de regering voorgestelde tekst van de regeling van het uitzendbeding en stelde: ‘Het uitzendbureau krijgt dan in feite de mogelijkheid de overeenkomst steeds onmiddellijk van rechtswege te beëindigen. In het amendement wordt gesteld dat de uitzendovereenkomst beëindigd kan worden ten aanzien van de uitzendkracht die tussentijds door de opdrachtgever wordt teruggestuurd, terwijl de (raam-)overeenkomst van opdracht zelf doorloopt.’ De woorden ‘beëindigd kan worden’ hebben naar mijn mening betrekking op de mogelijkheid om het beding niet overeen te komen, maar niet op een keuze aan de zijde van de uitzendwerkgever om het verzoek van de inlener (opdrachtgever) niet te honoreren. Uit de toelichting blijkt immers duidelijk dat de bedoeling is geweest dat indien die derde/inlener de uitzendkracht wegstuurt, daarmee het einde van rechtswege is gegeven. Het initiatief dient dan wel van die inlener uit te gaan: hij moet de uitzendkracht terugsturen. Ook de gevolgen van de opvatting van Grapperhaus en Jansen komen niet overeen met de door de Minister op het artikel gegeven toelichting in het geval de uitzendovereenkomst door het uitzendbeding van rechtswege tot een einde komt. Grapperhaus en Jansen 25 gaan ervan uit dat de uitzendwerkgever het verzoek van de inlener naast zich neer kan leggen en aldus het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kan beïnvloeden. Zij sluiten daarom acties tegen de uitzendwerkgever vanwege de reden van beëindiging van de uitzendovereenkomst niet uit. Een dergelijke actie zou zijn grond moeten vinden in misbruik van bevoegdheid. Naar mijn mening heeft een dergelijke actie geen kans van slagen, nu de uitzendovereenkomst van

rechtswege eindigt door het verzoek van de inlener om de uitzendkracht niet langer ter beschikking te stellen, en niet doordat de uitzendwerkgever ophoudt de uitzendkracht ter beschikking te stellen. De uitzendkracht die meent dat de inlener de uitzendopdracht ten onrechte heeft beëindigd, waardoor de uitzendovereenkomst van rechtswege is geëindigd, kan hoogstens een vordering tegen de inlener instellen. Een dergelijke vordering werd in kort geding aan de president van de rechtbank Leeuwarden26 voorgelegd. De president overwoog: “De aan de inlener toekomende bevoegdheid tot het beëindigen van de door hem aan het uitzendbureau verstrekte opdracht kan onder bijzondere omstandigheden misbruik van bevoegdheid opleveren, waarbij te denken valt aan het beëindigen van de opdracht om discriminatoire redenen.” Maar de uitzendwerkgever zelf blijft buiten schot, in die zin dat hij terzake geen bevoegdheid heeft, laat staan heeft kunnen misbruiken. Dat heeft de regering zich waarschijnlijk ook wel gerealiseerd, zoals af te leiden is uit de Nota van Antwoord:27 ‘De voorgestelde regeling maakt het mogelijk dat partijen overeenkomen, dat indien gedurende 26 weken een terbeschikkingstelling door een derde (…) om welke reden dan ook wordt beëindigd, daarmee ook de uitzendovereenkomst wordt beëindigd.’ Later heeft de Minister, op de vraag van Kuip of de uitzendwerkgever een verzoek zou kunnen afwijzen geantwoord:28 ‘Dit is geen reële situatie. Waarom zou men het verzoek afwijzen? Bovendien wordt in de eerste zin gesproken van ‘op verzoek van de derde ten einde komt’.’ Dit antwoord is niet erg verhelderend, maar geeft voeding aan de gedachte dat de gedachte was dat door het verzoek het einde van rechtswege zal intreden. De opvatting van Grapperhaus en Jansen dat de uitzendwerkgever misbruik van recht zou kunnen maken, is met die toelichting slecht te verenigen. Daarbij past die opvatting slecht binnen het arbeidsrechtelijk denkraam, alleen omdat in die opvatting de arbeidsovereenkomst waarvoor een uitzendbeding geldt, niet goed is te duiden. Grapperhaus en Jansen 29 stellen daarom dat het hier een arbeidsovereenkomst sui generis betreft. Naar mijn mening ten onrechte. Kuip heeft grondig gemotiveerd uiteengezet waarom het uitzendbeding als een ontbindende voorwaarde moet worden beschouwd.30 Hoewel ik eerder heb betoogd dat de uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden beschouwd, meen ik dat zijn opvatting juist is. Volgens vast jurisprudentie is de beëindiging van een arbeidsovereenkomst door een ontbindende voorwaarde slechts mogelijk als het intreden van de voorwaarde buiten de macht der partijen is gesteld, of tenminste niet door de werkgever tot stand kan worden gebracht.31 Deze regel lijkt ontleend aan art. 6:23 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat indien de partij die bij de vervulling van de voorwaarde belang heeft, de vervulling heeft teweeggebracht, de voorwaarde als niet vervuld geldt, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.

Einde van rechtswege bij ziekte? Een en ander betekent dat partijen bij de uitzendovereenkomst niet de vrijheid hebben om vanwege andere gebeurtenissen dan het wegsturen van de uitzendkracht door de derde (inlener), op initiatief van de inlener, een einde van rechtswege op grond van het uitzendbeding te construeren. Toch is dat wel gebeurd. In art. 9 lid 6 van de ABU-cao is bepaald: “Ingeval van ziekte of ongeval wordt de uitzendovereenkomst die het beding bevat, bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW, direct na de melding als bedoeld in artikel 29 lid 1 van de deze CAO geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever.” In art. 7 sub b van de Algemene Voorwaarden is nog eens bepaald dat de uitzendovereenkomst eindigt na ziekmelding door de uitzendkracht. Het artikellid vervolgt: “Gedurende de looptijd van dit beding verzoekt de opdrachtgever aan de uitzendonderneming –onverwijld na de melding dat de uitzendkracht arbeidsongeschikt is wegens ziekte of ongeval – de terbeschikkingstelling van die uitzendkracht onmiddellijk te beëindigen. Voor zover nodig wordt opdrachtgever geacht de beëindiging van de terbeschikkingstelling te hebben verzocht aan de uitzendonderneming. Op eerste verzoek van de uitzendonderneming bevestigt de opdrachtgever schriftelijk aan de uitzendonderneming de beëindiging van de terbeschikkingstelling te hebben verzocht onmiddellijk na melding van de uitzendkracht zoals in de aanvang van dit lid b bedoeld.” Naar mijn mening kunnen deze regelingen niet tot gevolg hebben dat de uitzendovereenkomst na ziektemelding van de uitzendkracht van rechtswege eindigt. Dat laat uiteraard onverlet dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt indien de inlener feitelijk en op eigen initiatief een verzoek tot beëindiging van de terbeschikkingstelling doet, ook al is dat wegens ziekte van de hem ter beschikking gestelde uitzendkracht. Om die situatie gaat het hier niet: het gaat er om dat op grond van deze regelingen de uitzendovereenkomst van rechtswege zou eindigen zonder, of voordat de inlener een verzoek tot beëindiging van de terbeschikkingstelling heeft gedaan. Zoals boven reeds uiteengezet was de bedoeling van wetgever met het uitzendbeding dat de werking ervan uit de macht van partijen (bij de arbeidsovereenkomst) zou worden gehaald. Deze opvatting sluit aan bij het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW. Het gaat dan niet aan om in een cao en in de algemene voorwaarden toch weer te regelen dat het einde van rechtswege in de macht van (een der) partijen bij de uitzendovereenkomst komt te liggen. Grapperhaus en Jansen denken daar anders over. Hoewel zij op dit punt twijfelend overkomen, stellen zij dat het mogelijk moet zijn om een verzoek van inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling impliciet aan te nemen. Vervolgens menen zij –zonder motivering- dat het mogelijk moet zijn van de inlener te bedingen dat deze een dergelijk verzoek doet. Ook stellen Grapperhaus en Jansen dat het impliciete verzoek een fixatie is van een werkelijk verzoek dat de derde toch wel zou doen. 32 Dat laatste argument is naar mijn mening ondeugdelijk. Nog los van het gegeven dat inleners mans genoeg moeten worden geacht zelf te weten wat goed voor ze is, ligt het niet voor de hand dat een inlener bij kortdurende ziekte van de uitzendkracht zonder meer een verzoek zal doen als hij zich bewust is van de mogelijke

gevolgen van dat verzoek. Naar aanleiding van kritiek op art. 9 lid 6 ABU-cao is de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gevraagd naar zijn oordeel over de rechtsgeldigheid van de cao-bepaling. De Minister antwoordde:33’ ‘Ik acht de betreffende bepalingen in de uitzend-cao als zodanig niet in strijd met de strekking van de wet. Dit laat echter onverlet dat de rechter in concrete gevallen anders zal kunnen oordelen.’ Tot op heden is niet uitgemaakt welke van de bovenstaande opvattingen de juiste is, zodat het onzeker is of een ziekmelding van de uitzendkracht de uitzendovereenkomst van rechtswege doet eindigen. Nogmaals: neem nooit een uitzendkracht in tijdelijke dienst De waarschuwing die sommige uitzendwerkgevers verstrekken om te voorkomen dat een uitzendkracht in dienst treedt van de inlener speelt in op deze onduidelijkheid. Art. 7:668a lid 1 sub b BW bepaalt dat indien tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijde gesloten arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd zonder onderbreking van meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. In het tweede lid van art. 7:668a BW is bepaald is dat voor de toepassing van lid 1 meetellen arbeidsovereenkomsten gesloten met andere dan de werkgever waarmee de laatste arbeidsovereenkomst is gesloten, voor zover die laatste werkgever ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden opvolger van die eerdere te zijn. Op grond van dat tweede lid tellen de uitzendovereenkomsten, op grond waarvan een uitzendkracht aan zijn latere werkgever ter beschikking is gesteld, in beginsel mee voor de bepaling van het aantal arbeidsovereenkomsten van het eerste lid. Een uitzendkracht die op grond van een uitzendovereenkomst gedurende een half jaar bij een inlener arbeid heeft verricht en vervolgens met die inlener voor het verrichten van vergelijkbare arbeid een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van een half jaar sluit, ‘zit’ dus in tweede schakel van art. 7:668a lid 1 sub b BW. De arbeidsovereenkomst met de voormalige uitzendkracht is een tijdelijke arbeidsovereenkomst Maar stel nu dat Grapperhaus en Jansen, de ABU en cao-partijen het bij het juiste einde hebben met betrekking tot de mogelijkheden die bestaan om de werking van het uitzendbeding op te rekken en dus een einde van rechtswege bij ziekte van de uitzendkracht te bewerkstelligen. De bij de ABU aangesloten uitzendwerkgevers gaan daar zonder meer van uit. In dat geval is de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst niet meer zo zeker. Indien de uitzendkracht zich gedurende de periode van een half jaar waarin hij ter beschikking aan dezelfde inlener is gesteld, tweemaal een dagje heeft ziek gemeld, is er ook twee keer van rechtswege een einde van de uitzendovereenkomst ingetreden. Deze uitzendovereenkomst zal na die ziekte (die duurde tenslotte maar een dagje) weer zijn voortgezet omdat de inlener onverminderd behoefte heeft aan de inzet van de uitzendkracht. Daarbij geldt dat de inlener niet hoeft te weten van de ziekmelding van de uitzendkracht omdat deze aan de uitzendwerkgever kan worden gedaan. In de Algemene Voorwaarden ABU is niet geregeld dat de inlener over ziekte of ziektemelding van de uitzendkracht wordt geïnformeerd. Als de uitzendkracht zich twee keer heeft ziek gemeld, zijn er drie uitzendovereenkomsten tot stand gekomen die

meetellen voor het bepalen van het aantal arbeidsovereenkomsten voor de ketting van art. 7:668a lid 1 sub b BW. De inlener die vervolgens de uitzendkracht in tijdelijke dienst denkt te nemen sluit de vierde tijdelijke arbeidsovereenkomst in de ketting, en heeft daarmee de voormalige uitzendkracht in dienst op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.34 Het is dit gevaar waar een aantal uitzendwerkgevers de inleners voor denken te moeten waarschuwen. Volledigheidshalve wijs ik er op dat een ook op een andere wijze gevaar loert voor de werkgever die een uitzendkracht in tijdelijke dienst wil nemen nadat die uitzendkracht aan hem ter beschikking is gesteld. Het is niet uitgesloten dat de door de inlener in dienst te nemen uitzendkracht op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst is van de uitzendwerkgever. Als dat zo is, dient deze arbeidsovereenkomst door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter te zijn geëindigd. Zoniet, dan geldt de zogenaamde Ragetlieregel die is vastgelegd in art. 7:667 lid 4 BW. Het gevolg daarvan is dat de tussen inlener en uitzendkracht gesloten tijdelijke arbeidsovereenkomst alleen door opzegging kan eindigen.35 Afsluiting Ruim twee jaar na de invoering van de Flexwet is de positie van de uitzendkracht nog steeds niet duidelijk. Het gaat daarbij niet om punten van ondergeschikt belang, maar om essentialia zoals de reikwijdte van het arbeidsrecht en de vraag op welke bescherming een uitzendkracht zich nu precies kan beroepen. Dat daarover nog niet veelvuldig en uitvoerig is geprocedeerd kan worden verklaard uit de tot op heden relatief gunstige economische ontwikkelingen, maar vooral ook uit de complexiteit van de regelgeving op dit punt. Het gevolg is dat de doelstellingen van de Flexwet niet eenvoudiger onder handbereik zijn komen te liggen. Zowel werknemer als werkgever zijn gebaat bij duidelijke regelgeving die de werkgever in staat stelt met precisie de arbeidsrechtelijke mogelijkheden te achterhalen om met de grootst mogelijke zekerheid voor de werknemer voldoende flexibiliteit te verkrijgen. Hoewel uit onderzoekt36 blijkt dat de bekendheid van de Flexwet onder werkgevers niet gering is, zal een inlener op het punt van het aanbieden van een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan een eerder ter beschikking gestelde uitzendkracht weinig risico willen lopen. Uit het onderzoek37 blijkt ook dat ook door uitzendwerkgevers de complexiteit van de Flexwet en met name de uitzendcao, alsmede het gebrek aan jurisprudentie, als knelpunt worden ervaren. Dat mogen zowel de wetgever als met name cao-partijen zich aantrekken, maar veel heil zal die van die kant niet verwacht mogen worden, zodat de ogen moeten worden gericht op de rechtspraak.

1. Nota Flexibiliteit en zekerheid, p. 29, Kuip/Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, p. 923 2. Nota Flexibiliteit en zekerheid Stichting van de Arbeid, p. 20, Kuip/Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, p. 923 3. Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 5, p. 17, Kuip/Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, p. 941. 4. Gepubliceerd in Sociaal Recht 1997, nr. 7/8, m.n. P.F. Doornik, aanbeveling 37, p. 221. 5. Bijlage bij de brief van 7 oktober 1997 van de Minister van SZW aan de Tweede Kamer, Kuip/Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, p. 950. 6. Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. MvT, p. 9, Kuip/Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, p.

935. 7. F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Kluwer, Deventer 1999, p. 25. 8. Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 3 p. 33, Kuip/Scholtens, Parl. gesch. Flexwet, p. 937. 9. zie p. 26. Zie ook p. 36 10. Grapperhaus en Jansen, a.w., p. 34-36. Overigens is die onderscheiding niet ongebruikelijk, zie bijv. C.M.E.P. van Lent, Internationale intra-concernmobiliteit, Kluwer, Deventer 2000, p. 211. 11. HR 14 november 1997, JAR 1997/263. 12. Zie onder meer HR 21 november 1997, JAR 1998/16. Grapperhaus en Jansen verwijzen naar deze jurisprudentie,a.w. p. 34. 13. C.J. Smitskam, Arbeidsovereenkomst, aantekening 3.4. bij art. 7:690 BW, Kluwer, Deventer, losbladig. 14 F.B.J. Grapperhaus, Beperkingen aan de vrijheid van arbeidskeuze van de uitzendwerkgever uit art. 7:691 BW, Ondernemingsrecht 2000-15, p. 427. 15 Kamerstukken I, 25 264, nr. 133b, p. 4., 16 L.J. de Vroe, De onbelemmerde uitzendkracht, Arbeidsrecht 2000/1, nr. 5. 17 Pres. Rb. Amsterdam 4 november 1999, JAR 1999/246. 18 F.B.J. Grapperhaus, Beperkingen aan de vrijheid van arbeidskeuze van de uitzendwerkgever uit art. 7:691 BW, Ondernemingsrecht 2000-15, p. 430. 19 Pres. Rb. Amsterdam 13 december 2000, JAR 2001/17 20 a.w., p. 53 en p. 61 21 S.W. Kuip, Uitzendovereenkomst onder ontbindende voorwaarde, Arbeidsrecht 1998/10, nr. 62. 22 C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties, Kluwer, losbladig, aantekening H.5.4.3. 23 E.Verhulp, De uitzendkracht in het Flex(s)t(r)ijdperk, Sociaal Recht 1998/11, p. 326/327 24 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 42, Kuip/Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, p. 956/957. 25 1999, p. 61 26 Pres. Rb. Leeuwarden 2 maart 1999, Kort Geding 1999/108. 27 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 15., Kuip/Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, p. 944. Dit stuk is van voor het amendement Bakker en spreekt nog van het einde van terbeschikkingstelling door de uitzendwerkgever en uitzendwerknemer. Ik heb dat weggelaten en vervangen door (...) 28 Kamerstukken II, 26 257, 1998-1999, nr. 7, p. 16, Kuip/Scholtens, Parl Gesch. Flexwet, p. 975. 29 a.w., p. 48-56 30 S.W. Kuip, Uitzendovereenkomst als ontbindende voorwaarde, Arbeidsrecht 1998/11, nr. 62 31 HR 6 maart 1992, JAR 1992/10 (Mungra) 32 a.w., p. 196. 33 Vragen van het lid Schimmel met antwoorden, Aanhangsel Hand. II 1998-1999, nr. 445, Kuip/Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, p. 979/980 34 Tijdens de parlementaire behandeling is slechts gesproken over de uitzendkracht die drie maal ter beschikking wordt gesteld van de inlener en vervolgens bij die inlener in tijdelijke dienst treedt. Dit leidt uiteraard ook tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Kamerstukken I, 25 263, nr. 132b, p. 22, Kuip/Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, p. 960/961. 35 A.M. Luttmer-Kat, Het nieuwe art. 7:668a BW is een bron van verwarring, Sociaal Recht 1997, p. 360 en Grapperhaus en Jansen, a.w., p. 99. 36 Uit P.M. de Klaver, D.J. Klein Hesselink, E.P Miedema, C. Schlangen, Ervaringen met en effecten van de Wet flexibiliteit en zekerheid, Elsevier, Den Haag 2000, p. 22-24, blijkt dat maar 12% van de werkgevers naar eigen inschatting niet of maar enigszins op de hoogte zijn van de wet. 37 A.w. p. 19.