Una jueza de Ceuta sobresee la causa por la muerte de 15 inmigrantes y alega que no hubo \"uso inadecuado\" del material antidisturbios

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 CEUTA UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO CALLE SERRANO ORIVE S/N CEUTA Teléfono: 856.907.822 Fax: 956525011 904100 DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000123 /2014 N.I.G: 51001 41 2 2014 0001257 Delito/Falta: DELITO SIN ESPECIFICAR Denunciante/Querellante: REFUGIADO

,

ASOCIACION

ASOCIACION COMITE RENE CASSIN, COMISION ESPA?OLA DE AYUDA AL COORDINADORA

DE

BARRIOS

PARA

EL

SEGUIMIENTO DE MENORES Y

JOVENES , DE DRETS HUMANS ASOCIACION OBSERVATORIO , ASOCIACION PRO DERECHOS HUMANOS DE ESPA?A Procurador/a: Abogado: Contra: Procurador/a: Abogado:

AUTO En Ceuta, a 15 de octubre de 2015.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En las presentes diligencias previas, incoadas por auto de fecha 11 de febrero de 2.014, se investigan los hechos ocurridos el día 6 de febrero de 2014 en la Playa del Tarajal de Ceuta. SEGUNDO.- Se han practicado las diligencias de investigación necesarias para la comprobación de los hechos y sus circunstancias, con el resultado que consta en las actuaciones. TERCERO.- Mediante providencia de fecha 11 de marzo de 2015 se dio traslado a las acusaciones populares, al Ministerio Fiscal y a las defensas para que se pronunciasen sobre la necesidad de practicar diligencias, y en su caso, sobre el sobreseimiento o la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado. CUARTO.-

Evacuando

el

traslado

conferido,

la

Asociación

Observatori de Drets Humans y la Asociación Coordinadora de

Barrios para el Seguimiento de Menores y Jóvenes solicitaron la práctica de determinadas diligencias. El resto de acusaciones populares no efectuaron alegaciones en el trámite conferido. Las defensas solicitaron el sobreseimiento y el archivo de las actuaciones. El Ministerio Fiscal solicitó en informe de fecha 13 de abril de 2.015 la práctica de diligencias. QUINTO.- Por auto de fecha 16 de abril de 2015 se acordó la declaración del médico forense D. para ratificar y explicar sus informes forenses, responder a las preguntas, objeciones y críticas que pudiesen realizar las partes sobre el método, premisas, conclusiones y otros aspectos de sus informes; diligencia que tuvo lugar el día 24 de abril. Asimismo, se acordó reiterar la comisión rogatoria remitida a las autoridades marroquíes y que se practicase por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una pericial sobre los videos y audios aportados al procedimiento tanto por la Guardia Civil como por la acusación popular a fin de determinar la calidad con la que fueron grabados y la compresión a la que fueron sometidos, la existencia de metadatos de los distintos archivos y la posible existencia de manipulación, cortes y borrados. SEXTO.- Contra el auto de fecha 16 de abril de 2015 se interpusieron varios recursos por las acusaciones populares, que fueron estimados por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en los autos de fecha 17 de junio y 7 de julio de 2015. En cumplimiento de lo ordenado por las anteriores resoluciones se requirió a la Guardia Civil para que aportase la documentación sobre los concretos materiales de antidisturbio que se emplearon pos sus agentes entre los días 5 y 7 de febrero de 2014, incluyendo las solicitudes de reposición del material usado que se hubieran

realizado. Asimismo, se practicó el día 2 de septiembre de 2015 la pericial de D.. SÉPTIMO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de octubre de 2015 se ha dado cuenta de la reiteración de la comisión rogatoria a Marruecos con resultado infructuoso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El artículo 779.1.1 y 4 LECRIM dispone que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, si el Juez estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente

justificada

su

perpetración,

acordará

el

sobreseimiento que corresponda. Si, aún estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo. Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775. De conformidad con este precepto el Juez de Instrucción debe, en este momento procesal en el que se han practicados las diligencias de investigación pertinentes, realizar un juicio previo sobre si el hecho denunciado es típico o atípico y en segundo lugar, debe valorar la suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los hechos. Cuando falta alguno de los dos presupuestos resulta obligado acordar el sobreseimiento libre por falta de tipicidad, o el sobreseimiento provisional por insuficiencia indiciaria, objetiva o subjetiva. Facultades sobreseyentes que reclaman un cualificado esfuerzo motivador del juez de instancia sobre las razones en las que basa la ausencia de presupuestos. En particular, y respecto a

las decisiones sobreseyentes por debilidad indiciaria, la justificación debe permitir identificar, por un lado, que los elementos fácticos presentan un insubsanable déficit de potencialidad probatoria plenaria y, por otro, que no existe margen razonable para un mayor esfuerzo instructor (AAN, Penal sección 5 del 13 de marzo de 2015). SEGUNDO.- Aplicando las anteriores consideraciones al presente procedimiento y conforme a los razonamientos que se expondrán en

los

siguientes

fundamentos

de

derecho

acuerdo

el

sobreseimiento provisional de la causa respecto de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes y el sobreseimiento libre respecto del delito de prevaricación. TERCERO.- Respecto de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes, el punto de partida para el avance de la instrucción y de las correspondientes imputaciones vino constituido por el informe elaborado por la ONG Ca-minando Fronteras denominado “Informe de análisis de hechos y recopilación de testimonios de la tragedia que tuvo lugar el 6 de febrero de 2014 en la zona fronteriza de Ceuta” (folios 1209 a 1272). La autora principal de dicho informe es Doña

se

partes médicos elaborados por Doña

.

incorpora

unos

En el auto de fecha 27 de marzo de 2014 (folios 784 a 785) se denegó la práctica de las declaraciones de Doña

y Doña

,

diligencias interesadas por la acusación popular ejercida por la Asociación Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de Menores y Jóvenes. Revocada la anterior resolución, se practicaron las declaraciones interesadas, se incorporó el informe de Ca-minando-Fronteras y un pendrive con las entrevistas realizadas por Doña Helena Maleno. El informe incorpora referencialmente una fuente de prueba – testigos anónimos- al tiempo que realiza una interpretación parcial

y subjetiva de lo ocurrido el día 6 de febrero de 2.014 en la Frontera del Tarajal. Utiliza como método de investigación las entrevistas, manifestando haber realizado 28 entrevistas abiertas, sin preguntas cerradas y ceñidas al relato individual de los hechos. El informe concluye: 1.- Los testigos y damnificados por la tragedia establecen una relación causa-efecto entre los fallecidos y heridos y el uso del material antidisturbios por parte de la Guardia Civil. 2.- Las condiciones de entrada de los inmigrantes suponían ya una situación objetiva de riesgo para su integridad física, por lo que el uso de la fuerza determinó una situación de peligro concreta y evitable. 3.- Señalan que no se tomaron medidas específicas para el rescate de las personas en el agua (ninguna accedió a embarcación alguna a pesar de existir al menos tres en la zona) ni se activaron los protocolos de salvamento y primeros auxilios adecuados al número de personas afectadas y la gravedad de las consecuencias (muertos y heridos graves). 4.- Todos ellos reseñan que no se prestó auxilio médico a los heridos que llegaron a la costa española y que se encontraban bajo la vigilancia de la Guardia Civil. Sobre este informe deben realizarse varias consideraciones: 1.- En primer lugar, respecto del método de investigación destacar que los testigos no están identificados y no se describe el contexto en el que se desarrollaron las entrevistas. Se dice que se efectuaron 28 entrevistas, de las que solo se grabaron diez, aún a sabiendas de la importancia y de la necesidad de dotar dichas entrevistas de las máximas garantías de seriedad y profesionalidad fundamentales.

para

constituirlas

en

elementos

de

prueba

De las transcripciones de las entrevistas aportadas por

a

través de un pendrive se observa que no existe un discurso conversacional continuo, sino fragmentado y dirigido, adoptando la entrevistadora una actitud directiva, reforzando respuestas y utilizando como punto de partida las informaciones recibidas de otras fuentes. Por ejemplo, en el caso de

se dice: “ Porque lo

que dice el Gobierno de Ceuta es que, el Gobierno de Ceuta dice que la gente intentó saltar la valla y como no lo consiguió, se tiró al agua, de repente sin flotador, sin nada para protegerse. Y es por eso que murieron. Que fueron ellos mismos los que se mataron. Explica eso.” En fin, no se trata de que cada inmigrante entrevistado cuente libremente su historia, sino de contarla en el marco de la hipótesis que defiende la entrevistadora. 2.- Doña

ratificó el informe y declaró, en síntesis, que las

fuerzas auxiliares marroquíes retuvieron a unos 100 inmigrantes, que solo lanzaron unas cuantas piedras pero no actuaron con violencia, que todos dicen que sus lesiones se las causó la Guardia Civil, que éstos disparaban al cuerpo; así lo ha dicho

y

, que los gases lacrimógenos les causaron pánico, uno incluso se desmayó por el efecto del gas, por el pánico y porque nunca había nadado, que los inmigrantes no dudan que sus heridas fueron por impactos directos de las armas, que

dice

que

le

dispararon dos veces en el agua, pero el disparo que le causó la lesión se produjo en la playa, que los heridos más graves refieren que los disparos se produjeron a muy corta distancia, que dispararon a las personas que estaban en el agua, en la playa o en el espigón... Sin embargo, el testigo identificado como

declaró

que

fueron los marroquíes quienes le pegaron, que le pegaban como locos, como si fueran animales, bestias y la herida de la boca se la hicieron los marroquíes.

La testigo identificada como

dice

que

los

marroquíes

los

bloquearon, que tenían navajas y cortaban los flotadores. La doctora Doña

, autora de los informes médicos aportados

por la acusación popular ejercida por la Asociación Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de menores y jóvenes, e incorporados al informe de Ca-minando Frontera declaró, en síntesis: El mismo día 6 de febrero

le mandó un montón de fotos

que eran lesiones por impacto de un objeto romo, siendo perfectamente compatibles con una bola, más que con una piedra ya que esta es puntiaguda y haría otro tipo de herida, que vio a los inmigrantes el día 25 de febrero, que trabajó sobre todo con las fotografías que les iban remitiendo, que los botes de humo son irritativos, que si se produce en un espacio cerrado igualmente pierde la conciencia, pero al ser en un espacio abierto, irrita, pica, molesta, tienes que tomar más el aire pero siguen nadando. Preguntada si es posible que el lesionado número 2, identificado como

, se desmayase como consecuencia del bote de

humo, la doctora declaró que difícilmente podría ser determinante de un desmayo, que fue una mezcla de todo, del propio estrés, del pánico…. Respecto del lesionado nº 1, identificado como

, la

doctora declaró que la lesión que presenta es perfectamente compatible por sus dimensiones con una bola. Preguntada si sabía las dimensiones de una pelota de la Guardia Civil, contestó que no, que no había visto las pelotas de la Guardia Civil, pero que la herida era compatible con cualquier elemento de ese tamaño y que fuese redondo porque la circunferencia es perfecta, considera que sería por un impacto directo y no por rebote. Asimismo, a preguntas de la acusación popular que la propuso declaró que las tres lesiones circulares referidas a los lesionados números 1, 5 y 7 son las mismas y se pudieron causar por el mismo

instrumento, que unas eran más profundas que otras, pero que ella no es forense. A tenor de estas declaraciones, se dio traslado al médico forense, quien en informe de fecha 2 de marzo de 2.015 dictaminó: LESIONADO Nº 1 (

).

Cuadro lesional: herida en fase de cicatrización, morfología en semiluna

con

bordes

equimóticos

y

paredes

irregulares,

dimensiones de unos 5 cm longitud, 1 cm de anchura máxima y 5 mm de profundidad, localizada en la zona más alta de la unión interparietal (vértex). Mecanismo de producción: contusión tangencial con mecanismo mixto de percusión (golpe) y frotamiento (roce o fricción) que provoca el desgarro incompleto del espesor del cuero cabelludo. Agente vulnerante inespecífico. LESIONADO Nº 2 ( Cuadro

).

lesional:

irritación

de

mucosa

ocular

y

de

vías

respiratorias altas, asintomático en el momento de la exploración médica. Mecanismo de producción: posible exposición a agente químico (gas lacrimógeno) sin descartar otra etiopatogenia. LESIONADO Nº 3 (

).

Cuadro lesional: gran edema de labio superior y tumefacción en dorso de pie derecho. Mecanismo

de

producción:

percusión

determinar el objeto o superficie de impacto. LESIONADO Nº 4 (

).

(golpe)

sin

poder

Cuadro lesional: tumefacción-dolor en dorso de mano derecha y tumefacción-dolor en dorso de pie derecho. Mecanismo

de

producción:

percusión

(golpe)

sin

poder

determinar el objeto o superficie de impacto. LESIONADO Nº 5 ( Cuadro

lesional:

). lesión

evolucionada

consistente

en

despigmentación de morfología circunferencial discontinua, de unos 4 cm diámetro, localizada en zona supraciliar derecha. El informe oftalmológico de fecha 14-02-2014 recoge la existencia de edema de párpados en vías de regresión e hiperemia conjuntival con fondo de ojo normal. Mecanismo de producción: se trata de una lesión figurada (reproduce la forma del objeto) de morfología circunferencial, despigmentada (pérdida parcial de sustancia dermo-epidérmica) compatible con impacto de un objeto cilíndrico con reborde prominente en su base que golpea y erosiona la piel, o bien, impacto por objeto de morfología circunferencial que produce quemadura de segundo grado. LESIONADO Nº 6 ( Cuadro

lesional:

). cicatriz

curvilínea

de

concavidad

superior

derecha, despigmentada, de unos 7 cm longitud que se extiende desde vertiente izquierda de base nasal a ala nasal derecha con pequeña costra en superficie; además, se aprecia pequeñas despigmentaciones en dorso de base nasal. Mecanismo de producción: percusión (golpe) contra superficie dura, irregular con arista cortante. LESIONADO Nº 7 (

).

Cuadro lesional: tumefacción facial que incluye la región frontal y región orbitaria derecha con oclusión de hendidura palpebral; además

se

describe

una

lesión

equimótica,

de

morfología

circunferencial incompleta mal visualizada, de unos 4 cm diámetro, localizada en zona central y superior de la región frontal, próxima a la línea de implantación de cabellos. El informe oftalmológico de fecha 03-03-2014 recoge la existencia de una lesión al examen de fondo de ojo consistente en maculopatía cicatrizada postraumática con agudeza visual de 1/20 en ojo derecho. Mecanismo de producción: la lesión equimótica circunferencial incompleta descrita constituye una equimosis figurada (reproduce la forma del objeto) compatible con impacto de un objeto esférico de consistencia semidura (v.gr.: pelota de caucho); ahora bien, este impacto en región frontal alta no justificaría la lesión en polo posterior de globo ocular (maculopatía postraumática) atribuida a ondas de choque por trauma ocular, lo que induce a pensar en la existencia de, al menos, un segundo traumatismo sin que se visualice en fotografía ni se describa en informe médico la región anatómica concreta del impacto. Estas lesiones no quedarían justificada por disparos a cañón tocante o a corta distancia ya que, en estos casos, el cuadro lesional sería de mayor gravedad. LESIONADO Nº 8 (

).

Cuadro lesional: edema de párpados con oclusión de hendidura palpebral, hiperemia conjuntival y derrame subconjuntival de ojo izquierdo. El informe oftalmológico de fecha 14-02-2014 recoge la existencia de edema palpebral, hifema en vías de regresión, hipertensión ocular y hemorragia vítrea de ojo izquierdo. Mecanismo de producción: trauma ocular cerrado sin que se visualice en fotografía ni se describa en informe médico la

localización anatómica del impacto; no se puede descartar ni confirmar impacto por pelota de goma. Respecto a si las tres lesiones circulares pudieron ser causadas con el mismo objeto y de la misma forma, el informe forense concluye que se trata de tres lesiones de naturaleza contusa pero de características diferentes que obedecen a distintos mecanismos de producción. Estos informes gozan de la garantía de la contradicción, puesto que fueron ratificados a presencia judicial por el médico forense, quien explicó de forma clara y contundente sus informes, respondió a las preguntas de todas las partes así como a las objeciones y críticas. De su declaración se pueden extraer, en síntesis, los siguientes fragmentos: •

No puede asegurar que las lesiones sean del día 6 de febrero de 2.014 ya que las fotografías en las que funda sus informes no han sido realizadas con testigo métrico, no están datadas y no tienen suficiente calidad.

•

Respecto del lesionado nº 1 no puede especificar el agente vulnerante, pero no se explicaría por un impacto de pelota ya que es una herida irregular.

•

Respecto de los lesionados nº 3 y nº 4 no puede especificar el objeto porque las lesiones y el mecanismo causal referido por los lesionados son inespecíficos

•

Respecto del lesionado nº 5 las lesiones son más compatibles con la base de un bote de humo o de coca-cola que con una pelota de goma.

•

Respecto del lesionado nº 6 observa en la fotografía una cicatriz, sin embargo la doctora la describe como una herida sangrante.

•

Respecto del lesionado nº 7 las lesiones que presenta son incompatibles con el mecanismo causal que describe el

lesionado, difícilmente tres tiros a corta distancia provoca esas lesiones; las lesiones hubiesen sido más graves. •

Respecto del lesionado nº 8 manifestó que sólo podía decir que

ha

sufrido

un

traumatismo

ocular,

pero

no

está

capacitado para afirmar que sea por una pelota de goma, que cree que el lesionado tampoco lo refiere. •

Por la sola exposición a los botes de humo uno no se marea.

•

Los efectos de los botes dependen de muchos factores tales como la concentración del gas o el tiempo de exposición.

3.- Las conclusiones del informe de Ca-minando Fronteras no se encuentran corroboradas ni por los informes de los lesionados a los que se acaba de hacer referencia ni por los informes de autopsia de los

cinco

cadáveres

hallados

en

España,

informes

periciales

ratificados a presencia judicial. El informe forense obrante a los folios 12 a 14 de la causa establece respecto del primer cadáver hallado en España el día 8/02/14 e identificado como

, con Carta de Identidad nº

,

con fecha de caducidad 05/01/2017, nacido en Camerún y con domicilio en

, (Camerún):

1. Muerte violenta. 2. Mecanismo de muerte: anoxia anóxica. 3. Causa de la muerte: sumersión. 4. Data de la muerte: entra las 10:00 y las 12:00 horas del día 06/02/14. 5. Etiología de la muerte: accidental. Con un pantalón vaquero, debajo de éste un chándal y un bañador, una sudadera con capucha, una cazadora negra y zapatos, una billetera con papeles, un móvil, dos tarjetas de teléfonos y 20 Dirhams. El informe forense del segundo cadáver no identificado hallado el día 12 de febrero de 2014 (folios 353, 373 a 376) establece:

1. Etiología Médico-legal: muerte violenta accidental. Otra. 2. La causa inmediata de la muerte ha sido: anoxia anóxica. 3. La causa inicial o fundamental de la muerte ha sido: asfixia por sumersión. 4. Data de la muerte: en torno a 5-7 días de evolución. Vestía una cazadora con mangas de cuero y palos de tela, talla XXL, una

sudadera

con

capucha,

pantalón

tipo

tejano,

leotardo,

calcetines y calzado deportivo. El informe forense del tercer cadáver no identificado hallado el día 13/02/14 (folios 554 y siguientes) establece: 1. Muerte violenta 2. Mecanismo de muerte: anoxia anóxica. 3. Causa de la muerte: asfixia por sumersión completa. 4. Data de la muerte en torno a 6-7 días de evolución. 5. Etiología de la muerte: accidental. Llevaba una chaqueta de chándal, polo de cuello, camiseta de mangas cortas, camiseta deportiva con mangas de sisa, camiseta interior de tirantes, pantalón tipo jeans, pantalón de chándal, calzoncillos, calcetines negros y calzas de goma. El informe forense del cuarto cadáver no identificado hallado el día 15/02/2014 a las 10:30 horas (folios 316 y 810 y siguientes) establece: 1. Etiología Médico-legal: muerte violenta accidental. 2. La causa inmediata de la muerte ha sido: anoxia anóxica. 3. La causa inicial o fundamental de la muerte ha sido: asfixia por sumersión. 4. Data de la muerte: en torno a 8-9 días de evolución. Vestía una cazadora talla XL, chaqueta de chándal con capucha, pantalón tejano, calzones largos, dos calcetines en pie izquierdo y un calcetín en pie derecho y calzado, llevaba una pulsera, una tarjeta de plástico fracturada, una medalla redonda, una moneda de

un céntimo de euro y papeles manuscritos doblados y mojados, pegados a otra tarjeta de plástico. En este caso el cadáver presentaba lesiones traumáticas, teniendo las siguientes características: -

Contusiones.

-

No comportan riesgo para la vida, no pudiéndose confirma si aconteció o no cuadro de aturdimiento o conmoción que impidiera a la víctima mantenerse a flote en el agua.

-

Mecanismo de producción: percusión y/o percusión-frotación.

Infiltrado hemorrágico de lado derecho de la cara: se infiere el contacto una superficie irregular, que produce una lesión de morfología cuadrangular, con distribución no uniforme del infiltrado sanguíneo principal, presencia de infiltrados puntiformes satélites y pequeñas erosiones. Infiltrado hemorrágico de lado izquierdo de la cara: se infiere golpe contra superficie irregular por su extensión, morfología cartográfica y la presencia de puntos sangrantes; además, se visualiza lesión que adquiere una morfología cuadrangular. La hiposfagma o derrame conjuntival puede obedecer a una contusión simple directa sobre el globo ocular pero también a causas no traumáticas. Asimismo consta en el informe: ausencia de lesiones capaces de justificar la muerte. El informe forense del quinto cadáver sin identificar hallado el día 15/02/14 sobre las 12:50 horas (folios 603 y siguientes, 852 y siguientes) establece: 1. Etiología médico-legal: muerte violenta accidental. 2. La causa inmediata de la muerte ha sido anoxia anóxica. 3. La causa inicial o fundamental de la muerte ha sido asfixia por sumersión. 4. Data de la muerte: en torno a 8-9 días de evolución.

Vestía una chaqueta tipo americana de pana, cazadora de color marrón, chaquetilla de trabajo, chaqueta de chándal, jersey, pantalón tejano, leotardo color rojo, calcetines y calzado deportivo. Este cuerpo presentaba lesiones traumáticas postmortales, si bien no

se

apreciaron

lesiones

de

carácter

intravital

en

zonas

sospechosas de polo cefálico tanto por hallazgos macroscópicos como por estudios microscópicos. Las lesiones se presentaban en cara anterior de pierna derecha, presentando características propias de lesiones acontecidas en momentos cercanos del de la muerte (bordes de heridas retraídos), y por su carácter leve, no comportan riesgo alguno para la vida. Asimismo se hace constar la ausencia de lesiones capaces de justificar la muerte. Del análisis conjunto de todos los informes forenses de los fallecidos se puede concluir: •

Por la data de las muertes y de las fechas en las que fueron apareciendo los cadáveres en España no se puede afirmar que los fallecimientos se produjesen el día 6 de febrero de 2.014 con motivo del intento masivo de entrar en territorio ceutí, ni siquiera el primer cadáver, respecto del que se establece como hora probable de la muerte de las 10:00 horas a las 12:00 horas; intervalo horario en el que la actuación de la Guardia Civil ya había concluido. A mayor abundamiento, y tal y como se razonó en el auto de inhibición, las actuaciones permiten dudar si los fallecimientos se produjeron en territorio español o en territorio marroquí (folios 1652 a 1659, 1.751 a 1759). El forense D.

dijo

en su declaración que no puede afirmar al 100% que los fallecimientos se produjesen el día 6 de febrero de 2.014. •

La causa de las cinco muertes es anoxia anóxica. Solo dos de los cinco cadáveres presentan lesiones; lesiones calificadas como no vitales; incluso en el caso del cadáver hallado el día

15/02/14 sobre las 10:30 horas se dice que las lesiones presentan forma cuadrangular, lo que excluye que el mismo recibiese un impacto de bola o de un bote de humo. •

Los cuerpos fueron encontrados sin flotador y con varias prendas de vestir, lo que no concuerda con la tesis del informe aportado por la acusación popular.

CUARTO.- Realizadas las anteriores consideraciones sobre el método utilizado para la elaboración del informe de investigación aportado por la la Asociación Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de Menores y Jóvenes y sobre la falta de corroboración objetiva anónimos

de

sus

conclusiones

incorporados

resta

analizar

referencialmente

en

los el

testimonios informe

de

investigación y directamente a través del pendrive de Doña Helena Maleno. En el auto de fecha 16 de abril de 2015 se requirió a Doña para que aportase el teléfono móvil en el que se grabaron las entrevistas aportadas en el pendrive a fin de practicar pericial sobre la autenticidad de las grabaciones. Doña

aportó un móvil fracturado en dos partes y con

graves desperfectos tanto exteriores como interiores, lo que imposibilitó el estudio pretendido. En consecuencia, no se ha acreditado la autenticidad de las grabaciones aportadas (folios 2897 y siguientes). No obstante, los testimonios han sido transcritos y traducidos al castellano y detenidamente analizados. Así pues: habla de que recibió balas, pese a que previamente parece habérsele exhibido y diferenciado las balas de fogueo, pelotas de goma y los gases lacrimógenos. Relata que primero disparaban al aire, que sabían que era una cuestión de rutina porque es lo que hacen siempre, que después disparaban a la

cabeza, que no disparaban a los flotadores, que la primera bala de la guardia lo alcanzó en la espalda, que le dieron un punto de sutura en el hospital, que una vez en España lo echaron por la puerta grande, que mataron a casi tres personas delante suya, que les dispararon a la cabeza, que se dio cuenta que había siete cuerpos que la guardia había matado, que en el lado marroquí había un barco de la guardia en el agua y fue ese barco el que recogió los cuerpos, que el gas lacrimógeno es lo que mató a la gente porque pierdes un poco el conocimiento y empiezas a beber agua. Al final de su relato dice que no pudo cruzar con los palos, que cuando nadaba en el agua se ahogaba y que dieron la vuelta al lado marroquí, que los marroquíes ya no les pegaban que era entonces la guardia la que los golpeaba y disparaba, incluso en el agua; y que no lo llevaron al hospital. declaró que cuando entró en el agua los marroquíes los bloquearon, que los marroquíes les pegaron como locos, como si fueran animales, bestias, que cuando los marroquíes los bloquearon no había forma de retroceder ni de avanzar y los españoles cargaron las balas de fogueo y empezaron a disparar, lanzando el gas, sus compañeros volvieron a salir del agua y al salir los marroquíes empezaron a pegarles. Admite que los marroquíes intentaron hacer su trabajo, que intentaron

impedir

que

entraran

en

Ceuta,

pero

ellos

eran

superiores, una masa que venía con fuerza y no pudieron contenerlos porque no era fácil, siendo su obstáculo la Guardia Civil. Cuenta que todos llevaban flotadores, que los españoles se los pincharon, que siempre les pegaron los marroquíes, si bien, después se desdice y manifiesta que los marroquíes los ayudaron

mucho, que fue la guardia los que los amenazaron, pegaron y dispararon, que los mataban como gallinas. dijo que disparaban contra los flotadores de la gente, que recibió un golpe con la culata del arma, que uno empujó con el pie a su primo, que lo empujó en el mar con el pie, lo golpeó con el pie y él cayó desde lo alto, se hizo daño en el pie y que le dijeron al médico lo que quería saber porque normalmente no le dicen la verdad de la gente. declaró que no pudo entrar en el agua, si bien posteriormente dice que cuando estaba en el mar nadando sintió que le dispararon en la cabeza, que la Guardia Civil empujaba los cuerpos hacia el lado marroquí, que no auxilió a nadie, que los del barco de la Guardia Civil disparaban a la gente que se les acercaba. Al final de la declaración manifestó que el barco de la guardia que estaba en el agua, cuando la gente se les acercaban, les repelían, hacían el gesto de disparar y como estaba un poco retirado no sabe si disparaban. declaró que los policías marroquíes los contuvieron, los detuvieron y los bloquearon, tenían navajas y les cortaron los flotadores, que fue el gas lo que más mató a la gente, que los marroquíes le pincharon su flotador con una navaja, que sacaban las porras y les golpeaban; después dijo que los marroquíes no hicieron nada, que lloraron de verdad, que el barco español pinchaba los flotadores de los chicos en el agua al mismo tiempo que les pegaban, recuperaron cuerpos y se fueron con ellos. dijo primero que llevaba flotador, que no sabe muy bien nadar pero se defiende con salvavidas; después dijo que no sabía nadar, que la guardia intentaba pinchar los flotadores con las balas, que eran cuatro guardias y que los del barco utilizaban los fusiles,

los palos y les pegaban cuando se acercaban al barco y los dejaban morir. manifestó que sobre las 11 horas los africanos dijeron que esto era demasiado y se pusieron a lanzar y hay uno que subió porque todos se habían bajado y el que les hizo la peineta volvió a subir y cogió su pistola, que disparaba y disparaba, que incluso los marroquíes

salieron

corriendo

porque

disparaba

de

forma

desordenada; seguidamente declaró que el guardia efectuó seis tiros, que era fuera del agua, no dentro del agua, era del otro lado de la playa, que había salvavidas y que los guardias pinchaba los salvavidas

con

las

balas,

que

los

marroquíes

quitaban

los

salvavidas, que todo el mundo debía llevar salvavidas, que de los 250 africanos sólo cincuenta o cuarenta sabían nadar. La interlocutora le preguntó si en los muertos no se pueden apreciar las heridas o espuma, y el testigo le contesta: “no, los que murieron no presentan heridas, sólo se han ahogado”. declaró que fue el primero en llegar a la costa española, que sabe nadar y que llevaba a tres personas consigo, a su mujer y a otros dos inmigrantes, que en el agua recibió una bala, que tiene la ropa guardada, que le dispararon en la cabeza, que una vez en la costa española se pusieron a correr porque no querían ser devueltos, que llevaba el torso desnudo porque la ropa le molestaba para nadar, que le dispararon más de dieciocho balas, que pinchaban los salvavidas, que el gas fue lo que mató a muchos, que cuando llegaron a la costas se pusieron a correr y empezaron a dispararles sin tregua, que fue como la guerra, que era insoportable pero como teníamos una idea en la cabeza, nosotros, lo pasamos muy mal en África, queremos llegar a Europa para ayudar a nuestros padres y es el motivo por el cual nos dijimos, incluso si nos matan, que nos maten a todos, que los policías marroquíes no

hicieron nada, que no los tocaron, que fue la guardia la que los mató. dice que se dirigió al barco de la guardia que estaba en el agua, que se negó a recogerlos y se pusieron a disparar desde el barco, que una bala le dio en el pie y otra en la rodilla, y una vez llegó a la playa, estando tumbado, le dispararon a la cara y le pincharon el salvavidas. habla de las lesiones sufridas y que iba acompañado de su amigo

, que no cogió ni chaleco salvavidas ni nada. declaró que los guardias les dispararon balas y como

consecuencia de ello algunas personas murieron y otras no, que un guardia le disparó una bala en la cara, que no ha vuelto a ver a y cree que está muerto. Un informe de investigación serio y objetivo con el que se pretende impulsar

una

instrucción

penal

no

puede

basarse

en

estos

testimonios por cuanto: •

Los testigos son anónimos y no existe posibilidad de aportarlos al procedimiento para valorarlos con la debida inmediación y contradicción.

•

Existen

prejuicios

y

sesgos

en

los

testigos,

que

indudablemente influyen en su percepción de los hechos. •

Son testimonios confusos, vagos e imprecisos, contradictorios en sí mismos, entre sí y en relación con los informes de autopsia; además de incoherentes y faltos de corroboración.

o

Los entrevistados hablan de balas y no de bolas de goma, pese a que parecen conocer las diferencias (p.e inicio de la entrevista

o

).

Las balas de fogueo no causan lesiones y una bola de goma difícilmente

puede

pinchar

un

flotador

dada

sus

características, a diferencia de las navajas que dicen que emplearon los marroquíes. o

Hablan de barcos, balsas, embarcaciones, pero sin quedar claro si se refieren a las patrulleras españolas o a las marroquíes. Según la diligencia de informe obrante a los folios 97 y 98 de las actuaciones en la zona había dos embarcaciones neumáticas de la Marina Real, dirigiéndose una de ellas hacia la zona por donde los inmigrantes se echaban

al

grabaciones-

agua

–

extremo

bloqueando

el

que

se

visualiza

paso

de

los

en

mismos

las y

disuadiendo a la mayoría de los inmigrantes en su intento de entrada masiva, realizando maniobras, navegando entre la masa

de

inmigrantes

que

se

encontraba

en

el

agua

subiéndolos a bordo y llevándolos a la playa marroquí. o

Unos dicen que los marroquíes fueron quienes les pegaron y otros dicen que ni les tocaron.

o

Ninguno de los cadáveres hallados en España presentaba lesiones circulares.

•

Los

interrogatorios

son

interesados

y

unilaterales,

con

preguntas formuladas en ocasiones de modo compulsivo y sugestivo. QUINTO.- De lo expuesto en los dos fundamentos de derecho anteriores en los que se analizan el informe de Ca-minando Frontera y los elementos en los que se sustenta se puede concluir que

carecen

de

valor

incriminatorio,

siendo

notoriamente

insuficientes para sostener la continuación del procedimiento ni siquiera

relacionándolos

con

el

resto

del

material

instructor

(atestados, informes forenses, informes periciales, grabaciones, audios, declaraciones exculpatorias de los agentes…) Esta conclusión es extensible al informe pericial aportado por la Asociación Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de Menores y Jóvenes ( folios

2563 y siguientes), informe que fue ratificado

por su autor el señor

el día 2 de octubre de 2015 conforme

a lo dispuesto en el auto de 7 de julio de 2015 dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz. El Sr.

ratificó su informe a presencia judicial y fue

sometido a un intenso debate con el médico forense. El Sr.

declaró de forma reiterada que su informe era

parcial y que lo elaboró conforme a la documentación que le facilitó la ONG que se lo encargó, que solo valoró la influencia de la actuación de la Guardia Civil sobre los fallecimientos y lesionados, que no valoró otros factores tales como la actuación de las fuerzas marroquíes o las ropas que llevaban los inmigrantes, que no puede afirmar ni descartar nada al 100%, que influyeron un sumatorio de factores pero que no puede establecer porcentajes, que no hay estudios concluyentes respecto de los efectos de los botes de humo en el mar, que con lo que hay no se sabe con certeza si los inmigrantes inhalaron o no gases, que él no dice que los gases hayan influido en las muertes pero que han podido influir, que las fotografías no son un elemento idóneo para valorar a un lesionado, que no conoce las transcripciones de las conversaciones en que se funda el informe de Ca-minando Fronteras, que su pericia se basa en dicho informe. SEXTO.-

En la instrucción ocupa un lugar privilegiado pero con

valor limitado

el material videográfico aportado por la Guardia

Civil en cinco DVD, con el contenido que se describe en los folios 94 y 95. El valor de este material es limitado por la escasa calidad de las imágenes y por los ángulos de visión. Pese a que las cámaras tienen un campo de visión de 360 grados, su maniobrabilidad depende de la manipulación que de las mismas haga el agente operador que en esos momentos se encuentre de servicio.

La cámara situada en el SIVE solo graba a demanda del operador que se encuentre en esos momentos prestando servicio en el COC (folio 95). Las dudas sobre la manipulación de estas grabaciones han sido disipadas por el informe pericial elaborado por la Policía Nacional obrante a los folios 2807 y siguientes de las actuaciones. Del

examen

de

las

imágenes

no

se

infiere

ningún

indicio

incriminatorio a diferencia de lo interpretado por la Asociación Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de Menores y Jóvenes. En las imágenes grabadas por la cámara térmica aportada como DVD Nº 5, ARCHIVO VTS_12_1_0V0B

se observa que cuando la

Guardia Civil llegó a la punta del espigón y antes de hacer uso del material

antidisturbio

numerosa,

de

había

inmigrantes

una en

el

masa agua

indeterminada, del

lado

pero

marroquí

(apelotonamiento), y un número indeterminado de sujetos que ya habían pasado al lado español; incluso se ve a varios inmigrantes desistir de su intento de subir por las rocas del espigón (7:38 aproximadamente). Asimismo, se observa que el tumulto o apelotonamiento se produce en todo momento en el lado marroquí, lo que coincide con lo declarado por el Agente de la Guardia Civil con TIP nº

.

Este

agente declaró que el apelotonomiento se produjo en el lado marroquí, que ellos lo tenían todo muy controlado. La Guardia Civil llegó a la punta del espigón sobre la 7:38 y sobre la 7:39 se visualiza a la embarcación marroquí maniobrando para bloquear a la masa de inmigrantes que estaba en el agua, evitando su avance hacia el lado español. Posteriormente, se ve a la embarcación navegando entre la propia masa de inmigrantes, con el consiguiente riesgo. Ahora bien, de las imágenes no se puede extraer la forma en que fue lanzado el material antidisturbios por todos y cada uno de los

agentes intervinientes, la distancia en la que impactó en el agua o si impactó sobre algún inmigrante. Es decir, de las imágenes no se deduce

ningún

atisbo

de

un

uso

imprudente

del

material

antidisturbio. SÉPTIMO.- En conclusión, de la valoración de las diligencias de investigación se infieren indiciariamente los siguientes hechos objetivos: 1.- En Ceuta, el día 6 de febrero de 2.014 hubo un intento masivo de un número indeterminado de inmigrantes – entre 250 y 300- de acceder a territorio español, adentrándose en el mar por el espigón de la playa del Tarajal de Ceuta. 2.- Pretendían acceder a las costas españolas en avalancha y a nado. 3.- Del grupo de inmigrantes solo llegaron a la playa de Ceuta 23, que fueron expulsados a través de las denominadas “devoluciones en caliente”. 4.- Con posterioridad al día 6 de febrero, en concreto los días 8, 12, 13 y 15 de febrero, aparecieron en las costas españolas los cadáveres de cinco inmigrantes. A día de hoy se desconoce si los fallecimientos se produjeron en aguas de Ceuta o de Marruecos. 5.- Los cadáveres aparecieron sin flotador y con diversas prendas de vestir. 6.- La causa de los fallecimientos fue asfixia por sumersión, sin que ninguno

de

fallecimiento.

ellos

presentase

lesiones

determinantes

del

7.- Los agentes de la Guardia Civil, en el ejercicio de su función de impedir la entrada ilegal de personas, hicieron uso de material antidisturbios. OCTAVO.- Partiendo de los anteriores hechos y de los distintos escritos presentados por las acusaciones populares, el debate jurídico se centra en fijar si los fallecimientos pueden ser imputados a título de imprudencia a los agentes de la Guardia Civil en cuanto que

los

mismos

hicieron

un

uso

indebido

de

los

medios

antidisturbios creando una situación de riesgo que contribuyó al ahogamiento. La Sentencia nº 72, de fecha 19 de junio de 2.012, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el fundamento de derecho segundo establece: “…conductas imprudentes, ya sean delito o falta necesitan para su configuración los siguientes requisitos: 1.- Una acción u omisión de carácter voluntario, pero carente de intención o malicia, por lo que no ha de concurrir ni el dolo directo ni el eventual. 2.- Que con ella se haya creado una situación de riesgo previsible, prevenible y evitable (elemento psicológico, que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso). 3.- Una infracción de un deber objetivo de cuidado (elemento normativo, que es la base de la antijuricidad de la conducta imprudente), impuesto por un precepto legal, reglamentario o de otra índole, o por la común experiencia general admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida, en definitiva, por reglas establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, con cuya observancia se debió advertir la presencia del riesgo o peligro, y evitar, mediante el

ajuste del comportamiento a tales reglas, la concreción en una efectiva lesión de un bien jurídico protegido. 4.- Un resultado dañoso susceptible de ser subsumido ( artículos 5 y 12 del Código Penal ) en la parte objetiva de un tipo delictivo doloso, que admita, en virtud de una previsión específica por parte de la norma penal, la forma culposa, grave o leve. 5.- Relación de causalidad directa, completa, inmediata, eficiente, adecuada y sin interferencias entre la descuidada conducta desatadora del riesgo o peligro potencial entrevisto o podido prever y el daño, lesión o mal efectivamente sobrevenido, que permite atribuir el efecto dañoso a la acción humana desplegada por el agente, de forma que la acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma, comprobación que ha de partir de la constatación, a partir de la teoría de la relevancia, de una causalidad o relación natural entre la acción y el resultado, para seguidamente indagar si la conducta ha creado un peligro no permitido o jurídicamente desaprobado y si el resultado producido ha sido la concreción de ese peligro. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos, los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. También

han

considerarse,

tal

como

acertadamente

se

expone en el recurso, otros casos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites

del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado. El riesgo no permitido creado por la acción ha de ser el que se realiza en el resultado. Es en este condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos cuestión

concurrentes en

la

que

para habrá

la

producción que

estar

del al

resultado,

peligro

que

decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse dicha realización cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad", por lo que se trataría de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva. Y si bien es cierto que, en principio, la conducta de la víctima no elimina el reproche penal que corresponde a quien con su falta de cumplimiento del deber objetivo de cuidado ha causado el daño, …” Pues bien, el día 6 de febrero de 2.014: 1.- Los agentes de la Guardia Civil actuaron en el ejercicio de su función de custodia y vigilancia de la frontera; función que exige impedir la entrada ilegal de personas en el territorio nacional, salvo por los lugares legalmente habilitados al efecto. 2.- En el ejercicio de la función de custodia y vigilancia de la frontera, la Guardia Civil está autorizada para utilizar medios antidisturbios reglamentarios, siempre ajustados a los principio de oportunidad, congruencia y proporcionalidad, principios básicos de

actuación recogidos en el art. 5 de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo según el Protocolo Operativo de Vigilancia de Fronteras (folios 705 y siguientes). La Orden de Servicio 15/11 de la Comandancia de Ceuta, obrante a los

folios

708

y

siguientes,

establece

un

procedimiento

de

intervención gradual en lo referente a la protección del perímetro fronterizo: “Cuando se produzca el avistamiento de inmigrantes que se dirigen hacia la valla proveniente de la zona marroquí, el personal que lo efectúe, además de la comunicación inmediata radiotelefónica procedente, seguirá un procedimiento de intervención gradual con arreglo a la progresión siguiente: Uso de silbato con pitadas largas para llamar la atención de los inmigrantes, que se alternarán con indicaciones de detenerse y retroceder. En horas nocturnas se hará uso de los focos portátiles. Caso de que prosigan el avance haciendo caso omiso a las indicaciones

anteriores

se

podrá

hacer

uso

de

los

medios

antidisturbios, pelotas de goma y defensas, de que se dispone. Una salva inicial al aire precederá al lanzamiento real de pelotas de goma, que no llegará a materializarse si los advertidos proceden a retirarse. En estos casos el uso de los medios habrá de regirse por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad. La utilización de botes de humos se hará solamente como último recurso”. De las declaraciones exculpatorias de los agentes imputados y del resto de agentes que intervinieron en los hechos, quienes prestaron declaración

como

testigos

en

sede

policial

y

del

material

videográfico se desprende que el día 6 de febrero de 2014 la Guardia Civil actuó conforme a la Orden de Servicio número 15/11. Las grabaciones ponen de manifiesto que la masa de inmigrantes trataba de entrar en Ceuta en avalancha, que pese a las actuaciones desplegadas por las fuerzas marroquíes y los agentes

de la Guardia Civil desplegados en la valla, zona de ALFA 2, los inmigrantes continuaron su avance incluso después de que los agentes utilizaran el material antidisturbios en el espigón. Los agentes desplegados en el espigón declararon que en un primer momento tiraron las pelotas para delimitar la línea fronteriza y disuadir a los inmigrantes para que no pasaran, pero al ver que los mismos no hacían caso procedieron a lanzar pelotas para canalizar a los nadadores para facilitarle la salida por la orilla y evitar que se agolpasen en el espigón. El testigo identificado como

declaró

que

los

marroquíes

intentaron hacer su trabajo, que intentaron impedir que entrarán en Ceuta, pero ellos eran superiores, una masa que venía con fuerza, y no pudieron contenerlos porque no era fácil, siendo su obstáculo la Guardia Civil. dijo: siempre hay que ser muchos porque cuando somos muchos, los marroquíes tienen miedo, … ellos mismos primero velan por su vida y por tanto, se ven obligados apartarse un poco porque les podemos pisar. : “ era insoportable pero como teníamos una idea en la cabeza, nosotros, lo pasamos muy mal en África, queremos llegar a Europa para ayudar a nuestros padres y es el motivo por el cual nos dijimos, incluso si nos matan, que nos maten a todos…” En conclusión, las circunstancias concurrentes el día 6 de febrero de 2.014 legitimaron el uso de material antidisturbios por los agentes de la Guardia Civil, quienes estaban obligados a emplearlo en el ejercicio de su función de protección de la frontera española. 3.- Una cosa es la legitimación y obligación de los agentes de utilizar el material antidisturbio y otra distinta es el uso concreto que cada agente hizo de dicho material. No existe ningún indicio que permita afirmar que los agentes imputados hicieron un uso inadecuado del material antidisturbio,

máxime cuando no existe un protocolo que regule la utilización de dicho material en el medio acuático. La mera utilización de dicho material no puede ser calificada como imprudente en atención a lo ya expuesto. Por otra parte, no se puede olvidar el principio de responsabilidad penal personal y que la imprudencia es graduable, no toda imprudencia debe ser incardinada en el ámbito penal. 4.- Los agentes utilizaron el material antidisturbios con efecto disuasorio, confiando en que lograrían su objetivo: detener el avance de los inmigrantes en su objetivo de llegar a las costas españolas. 5.- Los inmigrantes precisasen

ayuda

no eran personas en peligro en el mar en

el

sentido

referido

en

el

que

Convenio

Internacional para la Seguridad de la Vida Humadna en el Mar (SOLAS) y la Convención Internacional sobre SAR Marítimo. Los inmigrantes asumieron el riesgo de entrar ilegalmente en territorio español por el mar a nado, en avalancha, aprovechando la noche, vistiendo gran cantidad de ropa y haciendo caso omiso a las actuaciones disuasorias tanto de las fuerzas marroquíes como de la Guardia Civil. De las grabaciones se constata que la avalancha de inmigrantes se desplazaba en bloque corriendo desde lo alto de un monte dirección al mar y que en el trayecto las fuerzas marroquíes intentaron detenerlos con piedras y palos. Conforme a lo expuesto, se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa respecto de los fallecimientos y lesiones, provisional por cuanto no se descarta el cumplimiento de la comisión rogatoria remitida a Marruecos.

NOVENO.- Razonado en los anteriores fundamentos de derecho el sobreseimiento

provisional

de

la

causa

respecto

de

los

fallecimientos y lesiones resta por analizar las expulsiones de los 23 inmigrantes que se realizaron el día 6 de febrero de 2014, sin la tramitación de ningún expediente; hechos que la acusación popular ejercida

por

la

Asociación

Coordinadora

de

Barrios

para

el

Seguimiento de Menores y Jóvenes subsume en el delito de prevaricación previsto 404 del Código Penal. Estos hechos no se discuten. La polémica se centra en la relevancia penal

de

los

denominadas

mismos,

planteándose

“devoluciones

en

la

problemática

caliente”,

de

devoluciones

las que

constituyen una práctica prolongada en el tiempo, fundada en una interpretación particular del Ministerio de Interior sobre el concepto operativo de frontera y actualmente dotada de cobertura legal. La nueva disposición adicional décima de de la Ley Orgánica 4/15 de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana regula un régimen especial de Ceuta y Melilla para posibilitar el rechazo de quienes son interceptados en la línea fronteriza de la demarcación territorial

de

Ceuta

o

Melilla

mientras

intentan

superar

los

elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera. La prolongada práctica de “las devoluciones en caliente”, su justificación por el Ministerio del Interior y la cobertura legal expresada determinan que las mismas carezcan de relevancia penal por cuanto excluyen la antijuricidad y la culpabilidad o dolo de quienes en el ámbito particular de Ceuta, y más en concreto el día 6 de febrero de 2014, actuaron conforme a una práctica admitida e impuesta por el Ministerio del Interior, con cobertura legal en este momento.

En consecuencia y sin mayores consideraciones salvo la remisión al auto nº 83/15 dictado el 7 de abril de 2015 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección nº 7 con sede en Melilla procede acordar el sobreseimiento libre de la causa por el delito de prevaricación (art. 637.2 LECRIM). Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, acuerdo:

PARTE DISPOSITIVA 1.- Sobreseimiento provisional de la causa por los delitos de homicidio y lesiones imprudentes. 2.- Sobreseimiento libre de la causa por el delito de prevaricación. Notifíquese este auto a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo cabe recurso de reforma, en el plazo de tres

días

o

directamente

recurso

de

apelación,

sin

efectos

suspensivos, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz en el plazo de cinco días. Así lo acuerda, manda y firma Doña María del Carmen Serván Moreno, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Ceuta. Doy fe.