Untitled - Lifos - Migrationsverket



Det första steget i prövningen är om det finns en annan förälder som har del i vårdnaden. Det är den som ansöker som har bevisbördan för ett påstående om att det inte finns någon annan förälder som har del i vårdnaden. I normalfallet ska detta styrkas, t.ex. genom handlingar som visar på ensam vårdnad eller att den andra föräldern är avliden. För sökande som saknar möjlighet att visa detta med handlingar kan en bevislättnad dock medföra att det är tillräckligt att detta görs sannolikt.



Om sökanden styrkt eller i förekommande fall gjort sannolikt att det inte finns någon annan förälder som har del i vårdnaden är kravet på medgivande inte ett hinder mot att bevilja uppehållstillstånd.



Om det istället krävs ett medgivande måste detta inlämnas innan ett uppehållstillstånd kan beviljas barnet. Det finns inga formkrav för hur ett medgivande ska se ut. Det bör dock krävas att det framgår vad medgivandet avser och vem som har undertecknat handlingen.

3. Gällande bestämmelser m.m. Se bilaga.

4. Rättslig bedömning Bestämmelsen om medgivande infördes i utlänningslagen i och med implementeringen av familjeåterföreningsdirektivet där en motsvarande bestämmelse finns i artikel 4.1. Kravet på medgivande syftar till att förhindra att barn beviljas tillstånd och flyttar till ett annat land i strid med en vårdnadhavares vilja. Inom den internationella privaträtten finns 1980 års Haagkonvention med motsvarande syfte och mekanismer för att i vissa fall återföra barn som bortförts olovligen. Dessa gäller dock bara i förhållande till andra fördragsslutande stater. Om det i ett ärende, efter prövning av övriga förutsättningar, kan bli aktuellt att bevilja ett barn uppehållstillstånd på anknytning till eller som medföljande till en av sina föräldrar enligt 5 kap. 3 § första stycket 2 eller 3 eller 5 kap. 3 a § andra stycket utlänningslagen måste en bedömning göras av om kravet på medgivande är tillämpligt och uppfyllt. Denna prövning görs i två steg. 4.1 Steg 1 – finns det någon annan förälder som har del i vårdnaden?

4.1.1 Sökanden har bevisbördan Den första frågan som måste utredas är om det finns en annan förälder som har del i vårdnaden om barnet. Om den förälder som ansöker om uppehållstillstånd för sitt barn anför att det inte finns en annan förälder som har del i vårdnaden och att det därför inte krävs ett medgivande är det han eller hon som har bevisbördan för detta.

4.1.2 Huvudregeln är att undantag från kravet på medgivande ska styrkas I vissa ärenden bör det inte medföra några större problem för en förälder som uppger sig ha ensam vårdnad om ett barn att styrka detta genom handlingar där det framgår att han eller hon har ensam vårdnad eller att den andra föräldern är död. I praxis från Migrationsöverdomstolen har en dom om underhåll i vilken anges att modern har vårdnaden om barnen samt en dödsattest för ett barns far ansetts visa att det inte finns någon annan förälder som har del i vårdnaden. Även handlingar från länder som inte ratificerat de internationella konventioner som styr erkännande av vårdnadsdomar kan godtas vid denna bedömning så länge det inte av någon annan anledning finns skäl att ifrågasätta tillförlitligheten i handlingarna. De föräldrar som kommer från länder där det är möjligt att genom handlingar från myndigheter styrka att de har ensam vårdnad måste också göra det för att kravet på medgivande inte ska vara ett hinder mot uppehållstillstånd. 4.1.3 Bevislättnad i vissa fall medför att beviskravet är sannolikt För personer som kommer från länder där det inte är möjligt att få fram handlingar som godtas kan dock detta krav medföra problem och utgöra ett hinder mot familjeåterförening även i de fall det inte finns någon annan förälder som har del i vårdnaden. Migrationsöverdomstolen har i MIG 2012:1 uttalat att en proportionalitetsbedömning medför att kravet på styrkt identitet i familjeåterföreningsärenden inte alltid kan upprätthållas och att det i vissa fall blir tillräckligt att identiteten görs sannolik. Migrationsverket anser att en motsvarande bedömning kan göras gällande kravet på medgivande. Om den sökande föräldern saknar möjlighet att lämna in godtagbara handlingar och anför att det inte finns någon annan förälder som har vårdnaden är det alltså tillräckligt att detta görs sannolikt. Om föräldern gjort detta sannolikt måste bedömas i varje enskilt fall. Endast ett påstående om att den andra föräldern inte finns med i familjebilden kan i normalfallet inte godtas. Kan den sökande genom sina muntliga uppgifter, genom en sammanhängande och tillförlitlig berättelse och i förekommande fall samstämmiga uppgifter, göra sannolikt att det inte finns någon annan förälder som har del i vårdnaden, t.ex. därför att personen är död eller försvunnen kan det vara tillräckligt för att detta ska ha gjorts sannolikt. Vid denna bedömning kan det vara av intresse vilka uppgifter som lämnats i en eventuell tidigare asylansökan eller andra ansökningar. Om sökanden i dessa fall gjort sannolikt att det inte finns en annan förälder som har del i vårdnaden så är kravet på medgivande inte ett hinder mot att bevilja uppehållstillstånd.

4.2 Steg 2 – om det finns en annan förälder som har del i vårdnaden, har den föräldern lämnat medgivande till att barnet beviljas uppehållstillstånd?

För det fall det finns en annan förälder som har del i vårdnaden måste ett medgivande från denne inlämnas innan Migrationsverket kan bevilja barnet uppehållstillstånd på anknytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 2 eller 3 och 3 a § andra stycket utlänningslagen. Av medgivandet ska det framgå att föräldern medger att barnet får bosätta sig i Sverige. Migrationsöverdomstolen har i MIG 2009 not 1 uttalat att det inte finns några bestämda formkrav på hur ett medgivande ska ges. Beviskravet för att ett sådant medgivande föreligger bör enligt Migrationsöverdomstolen ställas relativt högt. Migrationsverket anser att medgivandet i normala fall bör vara skriftligt och att det klart bör framgå vad medgivandet innefattar och vem som har undertecknat1 det. Även ett muntligt medgivande bör kunna godtas om det finns tillförlitlig dokumentation kring det. Migrationsverkets serviceplikt enligt förvaltningslagen medför att Migrationsverket bör ge tydliga instruktioner till den sökande på hur detta krav ska uppfyllas. För det fall barnet söker på anknytning till en förälder tillsammans med sin andra förälder kan medgivandet anses underförstått. Även om den medsökande föräldern inte avser att leva med den andra föräldern kan också ett medgivande anses underförstått. Att kräva att en förälder som ansökt om uppehållstillstånd tillsammans med sitt barn skulle lämna medgivande till att barnet bosätter sig i Sverige utan honom eller henne skulle i vissa fall kunna motverka syftet med kravet vilket är att förhindra att föräldrar separeras från sina barn mot sin vilja. Det bör i sådana fall prövas om både barnet och föräldern kan beviljas uppehållstillstånd och det krävs då inget medgivande. Svensk lagstiftning ger inte något utrymme för undantag från kravet på medgivande i de fall det är tillämpligt. Om den sökande, trots uppmaning från Migrationsverket, inte lämnar in ett godtagbart medgivande från den andra föräldern saknas därför möjlighet att bevilja uppehållstillstånd på anknytning eller som medföljande till en förälder enligt 5 kap. 3 § första stycket 2 och 3 och 5 kap. 3 a § andra stycket utlänningslagen. Finns inte heller någon annan grund för uppehållstillstånd ska ansökan för barnet avslås. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad rättschef efter föredragning av verksjuristen .

Rättschef 1

För personer som inte kan läsa och skriva är ett tumavtryck att likställa med underskrift.

Bilaga till SR 02/2015

Gällande bestämmelser m.m. 1. Tillämpliga bestämmelser I 5 kap. 17 § andra stycket utlänningslagen anges att uppehållstillstånd enligt 3 § första stycket 2 eller 3 och 3 a § andra stycket får beviljas endast efter medgivande också av den förälder till vilken anknytning inte åberopas, om den föräldern har del i vårdnaden om barnet. I 5 kap. 3 § första stycket utlänningslagen anges bl.a. att uppehållstillstånd ska, om inte annat följer av 17–17 b §§, ges till 2. ett utländskt barn som är ogift och a) har en förälder som är bosatt, eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning, i Sverige, eller, b) har en förälder som är gift eller sambo med någon som är bosatt, eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning, i Sverige. 3. ett utländskt barn som är ogift och som adopterats eller som avses bli adopterat av någon som vid tidpunkten för adoptionsbeslutet var och som fortfarande är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, om barnet inte omfattas av 2 och om adoptionsbeslutet uppfyller vissa i bestämmelsen angivna krav. I 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen anges att uppehållstillstånd får, om inte annat anges i 17 § andra stycket, ges till en utlänning som har för avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande med en person som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, om förhållandet framstår som seriöst och inte särskilda skäl talar mot att tillstånd ges. I bestämmelsens andra stycke anges att om en utlänning har getts uppehållstillstånd enligt första stycket 1 ska uppehållstillstånd för samma tid också ges till utlänningens ogifta barn. Bestämmelsen i 5 kap. 17 § andra stycket infördes i utlänningslagen 2006 med anledning av att familjeåterföreningsdirektivet (Rådets direktiv 2003/86/EG) genomfördes i svensk lagstiftning. Enligt artikel 4.1 c–d i direktivet krävs i förekommande fall, att ett medgivande föreligger från annan vårdnadshavare för att uppehållstillstånd ska kunna ges till ett underårigt barn som är barn till endast endera av anknytningspersonen, maken eller sambon. I förarbetena till den svenska bestämmelsen anges följande. Enligt artikel 4.1 c-d i familjeåterföreningsdirektivet krävs i förekommande fall, att ett medgivande föreligger från annan vårdnadshavare för att uppehållstillstånd skall kunna ges till ett underårigt barn som är barn till endast endera av anknytningspersonen, maken eller sambon. Enligt den ordning som nu tillämpas i ärenden om uppehållstillstånd beträffande barn där en sådan situation föreligger, förutsätter beslutande myndighet att samtycke finns från den andra vårdnadshavaren.

För att uppnå förenlighet med direktivet anser emellertid regeringen, i likhet med vad Migrationsverket anför, att det skall införas en bestämmelse som tydligt uttrycker att medgivande måste finnas från den förälder som finns kvar i hemlandet (prop. 2005/06:72 s 35).

2. Praxis från Migrationsöverdomstolen MIG 2009 not 1, beslut den 15 januari 2009 i mål UM 575-08 I målet prövar MIÖD om Migrationsverket och migrationsdomstolen uppfyllt sin utredningsskyldighet enligt förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen. I målet hade en man som ansökt om uppehållstillstånd för sin dotter lämnat in ett skriftligt medgivande i original från modern i hemlandet, ett s.k. affidavit, som enligt sin lydelse var edsvuret inför högsta domstolen i Ghana. I såväl handlingen som i yttrande angavs namn på den jurist som biträtt med att upprätta handlingen i fråga och på den tjänsteman vid domstolen som ombesörjt edgången samt dessa personers arbetsadresser. Migrationsverket, som enbart fick en kopia av handlingen översänd från domstolen, ifrågasatte dess äkthet samt att det var barnets mor som undertecknat handlingen. Verket föreslog i yttrande att modern skulle vända sig till en ambassad för att lämna samtycke och samtidigt identifiera sig. Barnets mor lämnade därefter ett nytt medgivande på svenskt konsulat. Migrationsöverdomstolen uttalar att det inte finns några i författning bestämda formkrav på hur ett medgivande enligt 5 kap. 17 § andra stycket utlänningslagen ska ges. Beviskravet för att sådant medgivande föreligger måste dock ställas relativt högt. Det måste också krävas att verket klart och tydligt anger vad som i detta hänseende åligger den sökande och att svenska myndigheter så långt som möjligt tillhandahåller en metod att fullgöra beviskraven och få bevisningen bedömd. I det aktuella målet ansågs sökanden ha gjort vad som ankommer på henne för att visa att medgivande finns. Migrationsöverdomstolen noterar vidare att någon egentlig bedömning av det första medgivandets äkthet eller bevisvärde i övrigt inte har skett och inte heller om det av Migrationsverket ställda kravet på identifiering av utfärdaren är uppfyllt. Det andra medgivandet har såvitt framgår inte bedömts av Migrationsverket och överhuvudtaget inte kommenterats i migrationsdomstolens dom. Det har heller inte i målet ens påståtts något som skulle kunna generellt förringa bevisvärdet av den ifrågavarande typen av handlingar och att utredningsåtgärder därigenom skulle kunna vara överflödiga. Migrationsöverdomstolen anser att migrationsdomstolen, som valt att inte återförvisa målet och därmed fått viss utredningsskyldighet, borde ha vidtagit utredningsåtgärder såsom att kontakta svenska konsulatet i Accra för att kontrollera om ett nytt samtycke i original inlämnats eller låta utföra äkthetsbedömning av det första medgivandet. Domstolen har därför brustit i sin utredningsplikt.

MIG 2008 not 7, dom den 1 juni 2008 i mål UM 1797-07 Ärendet rörde en kvinna och hennes tre barn som sökt asyl i Sverige. De ansågs inte ha skyddsskäl men migrationsdomstolen beviljade dem ett tidsbegränsat uppehållstillstånd på anknytning till en man kvinnan gift sig med i Sverige. Migrationsverket överklagade domen och ansåg att vårdnadsförhållandena inte var tillfredställande utredda och att det därför saknades skäl att bevilja ansökan efter inresa. Kvinnan lämnade in bl.a. en dom på skilsmässa och en dom rörande underhåll. Migrationsöverdomstolen noterade att det av den åberopade domen om underhåll framgår att vårdnaden alltjämt ska förbli hos modern och att det därmed får anses visat att hon har ensam vårdnad om de två äldsta barnen. Det har vidare genom dödsattest styrkts att det yngsta barnets far är död. Kravet på medgivande är således inget hinder mot att bevilja uppehållstillstånd. MIÖD ansåg också att det med hänsyn till barnens bästa fanns skäl att bevilja uppehållstillstånd efter inresa.

3. Principerna om rätten till familjeåterförening och barnets bästa Rätten till familjeåterförening är etablerad inom internationell rätt och EUrätten och följer av flera konventionsåtaganden, däribland artikel 8 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) som ger rätt till skydd för privat- och familjeliv. Inom EU-rätten visas principen i Rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening (familjeåterföreningsdirektivet). I artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna anges att var och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. Europadomstolen har i ett flertal ärenden bekräftat att rätt till familjeliv under vissa förutsättningar kan innebära en positiv skyldighet att tillåta någon att bosätta sig i en stat (se t.ex. Sen v. Netherlands). Detta har också bekräftats av EU-domstolen (se t.ex. C- 540/03 Europaparlamentet mot Europeiska unionens råd). Rätten till familjeåterförening är en grundprincip även inom den svenska utlänningsrätten som kommer till uttryck bl.a. i bestämmelserna om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning. Lagstiftaren har uttalat att barn normalt bör få möjlighet att återförenas med sina föräldrar i Sverige. En annan ordning skulle strida mot uppfattningen att rätten till familjeåterförening är en självklar och grundläggande del av den svenska invandringspolitiken (prop. 1996/97:25). Å andra sidan är det mycket viktigt, med tanke på barnets bästa, att förebygga situationer där barn återförenas med personer som i verkligheten inte är deras föräldrar. Barn måste skyddas från risken att överges eller utsättas för någon form av utnyttjande (prop. 2005/06:72 s. 68 ff.).

Skyddet för familjen som enhet har ett visst samband med principen om barnets bästa. Principen om barnets bästa återfinns i artikel 3 i FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) och uttrycks i 1 kap. 10 § utlänningslagen. Enligt bestämmelsen ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. I artikel 24 i Europeiska unionens stadga anges att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad. Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. I Barnkonventionens (som dock inte är lag i Sverige) artikel 10 anges bl.a. att i enlighet med konventionsstaternas förpliktelse under artikel 9 (att säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja) ska ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en konventionsstat för familjeåterförening behandlas på ett positivt, humant och snabbt sätt av konventionsstaterna.

4. Internationell privaträtt Bortsett från internationella överenskommelser har främmande stater inte någon rätt att få sina rättsregler tillämpade eller sina domar erkända eller verkställda i Sverige (Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt s 68). Högsta domstolen har till exempel i NJA 1974 s 629 uttalat att i brist på lagstöd bör utländska vårdnadsavgöranden i princip inte tillerkännas rättskraft i Sverige. Att en utländsk dom har rättskraft eller gäller i Sverige innebär i regel att den jämställs med och får samma rättsverkningar som ett motsvarande svenskt avgörande (a.a. s. 281 f.). På privaträttens område finns ett antal internationella konventioner för att hantera frågor om t.ex. vårdnad och skydd för barn. De viktigaste internationella konventionerna på detta område är 1980 års Haagkonvention (den s.k. Haagkonventionen), Europarådskonventionen, 1996 års Haagkonvention samt EU-förordningen Bryssel II-förordningen. I Sverige har 1980 års Haagkonvention och Europarådskonventionens förpliktelser införts i lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Sverige har relativt nyligen ratificerat 1996 års Haagkonvention och sedan 1 januari 2013 gäller den som lag i Sverige (Lag 2012:318 om 1996 års Haagkonvention).

5. Riktlinjer från Europeiska kommissionen Europeiska kommissionen har i april 2014 utfärdat riktlinjer för tillämningen av familjeåterföreningsdirektivet. I dessa riktlinjer anges bl.a. följande. Enligt artikel 4.1 c och d andra meningen får medlemsstaterna när det gäller barn som står under gemensam vårdnad bara tillåta familjeåterförening om den andra vårdnadshavaren först har lämnat sitt medgivande. Begreppet ”vårdnad” kan definieras som de rättigheter och skyldigheter som hänför sig till omvårdnaden om barnets person, särskilt rätten att bestämma var barnet ska bo. Vårdnaden ska anses utövas gemensamt när en av personerna med föräldraansvar, enligt en dom eller på grund av lag, inte får besluta var barnet ska bo utan medgivande från en annan person med föräldraansvar (se artikel 2.9 och 2.11 b i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000). Föräldrarnas vårdnadsarrangemang ska i allmänhet kunna styrkas och det medgivande som krävs bör lämnas i enlighet med medlemsstaternas familjerättsliga lagstiftning samt i förekommande fall internationella privaträttsliga bestämmelser. Men om vissa situationer utmynnar i en fullständig blockering (till exempel om referenspersonen eller dennes make/maka inte har ensam vårdnad och den andra vårdnadshavaren vägrar lämna sitt medgivande eller inte går att få tag på) är det medlemsstaterna som ska avgöra hur situationen bör hanteras. Besluten bör dock fattas med tanke på barnets bästa enligt vad som anges i artikel 5.5 och från fall till fall, med hänsyn till de omständigheter som gjort det omöjligt att få ett medgivande och övriga särskilda omständigheter i ärendet. (Meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet – Riktlinjer för tillämpningen av direktiv 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening (COM (2014) 210 final) den 3 april 2014 s. 5 f.)