Payrollovereenkomst Als u van veel administratieve rompslomp met betrekking tot het werkgeverschap af wilt zijn, is payrolling misschien wel de oplossing. Hierbij beschikt u wel over de arbeidskracht(en), maar hoeft u bijvoorbeeld geen zorg te dragen voor de salarisadministratie. Dat moet menig organisatie als muziek in de oren klinken. U moet echter goed opletten bij een payrollconstructie. Payrolling heeft door zijn voordelen niet voor niets aan populariteit gewonnen de laatste jaren. Maar wees gewaarschuwd, want payrolling kan nadelig uitpakken. Soms is het namelijk onzeker of u bij een payrollconstructie ook daadwerkelijk geen werkgever (meer) bent. Voor u is het daarom van belang dat u de grens kent tussen een arbeidsovereenkomst en een payrollovereenkomst.
Payrolling De payrollovereenkomst kent geen wettelijke regeling. Over de vraag wanneer er sprake is van een payrollovereenkomst wordt dan ook verschillend gedacht. Over het algemeen kan gesteld worden dat payrolling een driehoeksverhouding vormt waarbij de payrollorganisatie een werknemer exclusief en permanent ter beschikking stelt aan de opdrachtgever, nadat de opdrachtgever deze werknemer zelf wierf en selecteerde. Het is aan de payrollorganisatie als formeel werkgever
om zorg te dragen voor bijvoorbeeld de loonadministratie, de afdracht van sociale premies en de pensioenen. De werknemer treedt in dienst van de payrollorganisatie, maar verricht zijn arbeid voor de opdrachtgever (inlener). Deze heeft een inleenovereenkomst met de payrollorganisatie.
Uitzendconstructie Payrolling lijkt dezelfde kenmerken te hebben als de klassieke uitzendrelatie, want ook hier is sprake van de kenmerkende driehoeksverhouding (opdrachtnemer, opdrachtgever, werknemer). Daarmee zou de payrollorganisatie voldoen aan de definitie van het uitzendbureau, zoals omschreven in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In de jurisprudentie wordt dan ook de discussie gevoerd of payrolling niet als uitzendrelatie moet worden gezien. Toch is niet aannemelijk dat een payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst kan worden beschouwd. De belangrijkste redenen hiervoor zijn gelegen in de zogenoemde allocatiefunctie en de exclusiviteit. Bij de klassieke uitzendconstructie is het de taak van het uitzendbureau om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Het uitzendbureau heeft wat dat betreft dan ook een wervende en selecterende functie, ofwel de allocatiefunctie. Zo’n functie heeft de payrollorganisatie meestal niet.
Geen arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever Een werknemer werkte jarenlang op basis van een overeenkomst met een payrollorganisatie voor een opdrachtgever. In 2013 liet de payroll organisatie aan de werknemer weten dat de opdracht bij de opdrachtgever was geëindigd. De payrollorganisatie verwachtte geen nieuwe opdracht voor hem te vinden en gaf aan dat zij een ontslagvergunning aan zou vragen als dit zo bleef. De werknemer stelde echter dat er tussen de opdrachtgever en hem een arbeidsovereenkomst bestond. Hij verzocht wedertewerkstelling.
Dienstbetrekking De kantonrechter vond echter dat er geen sprake was van een dienstbetrekking met de
16
HR Rendement 10-2014
opdrachtgever. Uit de overeenkomst tussen de opdrachtgever en het payrollbedrijf bleek dat de opdrachtgever de werknemer bij hem wilde laten werken krachtens een overeenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf. De bedoeling van beide partijen was in deze overeenkomst dan ook duidelijk aangegeven. Ook waren de instructies van de werkgever – bijvoorbeeld over de werktijden of over hoe de werknemer zijn werkzaamheden moest uitvoeren – slechts gegeven in het kader van de rol van de opdrachtgever. De werknemer had er dus niet van uit mogen gaan dat hij een arbeidsovereenkomst had met de opdrachtgever. Kantonrechter Amsterdam, 13 februari 2014, ECLI (verkort): 3887
Opdrachtgever meent ten onrechte niet de werkgever te zijn Een werknemer tekende op 8 januari 2013 een arbeidsovereenkomst bij een opdrachtgever. In de arbeidsovereenkomst stond dat deze overeenkomst was aangegaan met een bepaalde payrollorganisatie. Er was dan ook sprake van een payrollconstructie: de werknemer werd tewerkgesteld via de payrollorganisatie bij de opdrachtgever. Toen de werknemer over januari en februari 2013 geen loon ontving, was dit voor hem reden om in kort geding zijn loon te vorderen. De opdrachtgever stelde dat hij niet de werkgever van de werknemer was en dus buiten de zaak hoorde te staan. De kantonrechter in Almelo was het oneens met de opdrachtgever en meende dat de payrollorganisatie slechts op papier de werkgever was. Door de omstandighe-
Daarbij is het meestal de inlener zelf die werft en selecteert en vervolgens aan de payrollorganisatie de opdracht geeft om de werknemer in dienst te nemen en daarbij exclusief aan hem ter beschikking stellen. In tegenstelling tot de uitzendrelatie mag bij payrolling de werknemer zonder toestemming van de opdrachtgever niet elders tewerkgesteld worden. Dit onderscheid heeft mede ten gevolge dat de opdrachtgever bij payrolling niet zomaar van de werknemer af kan komen, terwijl dit bij de klassieke uitzendrelatie redelijk eenvoudig is door het in de uitzendovereenkomst opnemen van een uitzendbeding. Sterker nog, met de invoering van de Wet werk en zekerheid zal de ontslagbescherming van de payrollwerknemer gelijk worden aan die van de werknemers die direct in dienst zijn bij de inlener. Maar wat voor relatie heeft de opdrachtgever dan met de payrollwerknemer? Is de bijbehorende overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst?
Verplichtingen Payrolling geeft invulling aan de (groeiende) behoefte uit de praktijk dat werkgevers af willen van aan het werkgeverschap verbonden verplichtingen en aansprakelijkheden en streven naar een zo flexibel mogelijke inzet van arbeidskrachten. Dit verhaal is echter minder aantrekkelijk als payrolling dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerknemer en de opdrachtgever. Die laatste moet dan alsnog voldoen aan allerlei verplichtingen die het werkge-
den moest door de papieren constructie heen gekeken worden. Hierbij speelde met name een rol dat de werknemer nog nooit iemand van het payrollbedrijf had gezien of gesproken.
Arbeidsovereenkomst De werknemer had dan ook de werkelijke bedoeling om met de opdrachtgever een dienstverband aan te gaan. Volgens de kantonrechter was er dan ook wel degelijk sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de werknemer. Deze conclusie bevestigt dat de lijn tussen een arbeidsovereenkomst en een payrollovereenkomst heel dun kan zijn. Kantonrechter Almelo, 11 maart 2014, ECLI (verkort): 1214
verschap hem oplegt, waar die partij juist van af dacht te zijn door de payrollconstructie in te zetten.
Handelwijze Om te spreken van een arbeidsovereenkomst dient de relatie van de payrollwerknemer en de opdrachtgever te voldoen aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst: gezagsverhouding, (persoonlijke) arbeid en betaling van loon. Meestal zal aan de eerste twee vereisten zijn voldaan. Over het element loon kan worden gediscussieerd, aangezien de inlener het loon aan de werknemer niet zelf betaalt. De wet stelt dit echter niet als vereiste. In veel gevallen is door de indirecte loonbetaling door de inlener via het payrollbedrijf dan ook wel degelijk aan het kenmerk loon voldaan. Het moet echter niet zo zwart-wit worden gezien. Bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst gaat het om de werkelijke bedoeling van beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst en op welke wijze hier uitvoering aan is gegeven. Laat uw bedoelingen dan ook duidelijk blijken, zowel in de overeenkomst als in uw handelwijze. Voer bijvoorbeeld de functioneringsgesprekken met de werknemer alleen in het bijzijn van het payrollbedrijf. Wijs de werknemer er verder op dat hij via payrolling werkzaam is. Joost Schunselaar, werkzaam bij AKD, tel.: (088) 253 56 90, e-mail:
[email protected]
HR Rendement 10-2014
17
