Uitspraak

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Utrecht zaaknummer: 470952 CU EXPL 06-5266 ec vonnis d.d. 20 december 2006 inzake 1. [eiser], [woonplaats], 2. [eiser], [woonplaats], 3. [eiser], [woonplaats], 4. [eiseres], [woonplaats], verder ook te noemen eisers, eisende partij, gemachtigde: mr. J. Bletterman, tegen: [GEDAAGDE], handelende onder de naam Fysiotherapie [gedaagde], [woonplaats], verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij, gemachtigde: mr D.J.A. Vesters. Verloop van de procedure Eisers hebben een vordering ingesteld. [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering. Eisers hebben voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd. Hierna is uitspraak bepaald. Het geschil en de beoordeling daarvan

1. Tussen partijen staat het volgende vast: - Eisers zijn in dienst van [gedaagde] werkzaam als fysiotherapeuten. - In artikel 7 van de arbeidsovereenkomsten van eisers is onder meer bepaald: “Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de

totale loonkosten voor de werkgever 65,3% bedragen van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet van ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden. Het percentage wordt bepaald door het te verlonen normpercentage minus het kortingspercentage volgens de vastgelegde taakverdeling. De taakverdeling zoals is omschreven in artikel 7.2.1 van de CAO is conform situatie II.”. - Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO voor de Vrijgevestigde Fysiotherapeuten (hierna: de Cao) van toepassing. - In artikel 7.2.1 van deze CAO is bepaald: “taakverdeling Indien de fysiotherapeut werkzaam is op basis van een variabel salaris wordt een korting toegepast op het te verlonen normpercentage. De korting is gebaseerd op het volgende: In de tarieven is er rekening mee gehouden dat de fysiotherapeut zelf de volledige financiële- en patiëntenadministratie en –registratie uitvoert alsmede het beheer over en onderhoud van de goederen verzorgt. In een samenwerkingsverband behoeven niet al deze taken door elke fysiotherapeut te worden uitgevoerd (...) In die situaties, afhankelijk van de mate van arbeidsverdeling, is het passend dat op het te verlonen normpercentage van de werknemer een korting wordt toegepast: (...) y% korting: In situatie II indien door of namens de werkgever naast de beheerstaken ook administratieve taken worden uitgevoerd (..) (...) Het te verlonen normpercentage en de kortingspercentages zijn opgenomen in bijlage 6, alsmede wijziging van de percentages en de datum van in werking treden van eventuele wijzigingen. (...)” - In bijlage 6 bij de CAO is per 1 januari 2004 het zittingstarief opgenomen van € 21,50, zoals door het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG) vastgesteld. - Vanaf 1 februari 2005 zijn, in het kader van een experiment, de tarieven voor fysiotherapie door de overheid vrijgegeven. Het CTG heeft geen nieuw tarief vastgesteld. De werkgeversen werknemersorganisatie voor Fysiotherapeuten in een vrijgevestigde praktijk (resp. de FWV en de FDV) hebben hun leden geadviseerd per 1 januari 2005 per zitting uit te gaan van het bedrag van € 22,04, namelijk het bedrag van € 21,50 plus 2,5% inflatiecorrectie. 2. Eisers vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen: I. om aan eisers het loon uit te betalen zoals is overeengekomen in de arbeidsovereenkomsten van eisers, te weten 64,1% van de door hen werkelijk behaalde omzet, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, II om aan eisers te voldoen het te weinig betaalde loon vanaf 1 februari 2005 tot 10 mei 2006, met de wettelijke verhoging daarover en de wettelijke rente III om aan eisers de buitengerechtelijke kosten te betalen van € 833,00 IV in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan. Eisers leggen hieraan ten grondslag dat [gedaagde] sinds het vrijgeven van tarieven hen minder heeft betaald dan datgene waarop zij volgens de arbeidsovereenkomsten recht hebben. [gedaagde] heeft in feite eenzijdig de arbeidsovereenkomst gewijzigd, waartoe hij niet bevoegd is omdat er geen noodzaak toe bestaat. Partijen zijn niet gebonden aan het

minimumadvies van de FWV en FDV. 3. [gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen, met name omdat hij van mening is dat met het vrijgeven van de tarieven de loonparagraaf van de CAO niet meer rechtstreeks kan worden toegepast. Met het advies van FWV en FDV is zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de uitgangspunten van de CAO. Het advies is dan ook redelijk. Een werknemer mag redelijke voorstellen van de werkgever alleen afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijze niet van hem gevergd mag worden. Nu [gedaagde] een redelijk en acceptabel voorstel heeft gedaan aan eisers, zoals blijkt uit het feit dat andere werknemers van [gedaagde] het voorstel wel hebben aanvaard, mogen eisers het voorstel niet weigeren. 4. Partijen verschillen van mening over de vraag welk salaris eisers op en na 1 januari 2005 toekomt. Uitgangspunt daarbij is allereerst wat in de arbeidsovereenkomst door partijen is overeengekomen. De arbeidsovereenkomsten van partijen zijn neergelegd in modelformulieren die behoorden bij de CAO. In de overeenkomsten wordt ook verwezen naar de CAO, onder meer in artikel 7 van de arbeidsovereenkomstenvoor betreffende de salarisbepaling. Vast staat dat de CAO een zgn. minimumcao is, zodat van de bepalingen daaruit alleen ten gunste van de werknemers mag worden afgeweken. De CAO is per 1 januari 2004 geëindigd, zonder dat een nieuwe CAO gesloten is. Blijkens de brief van 20 december 2004 (productie 1 bij de dagvaarding) hebben de FWV en FDV hun leden geadviseerd voor het jaar 2004 te blijven handelen conform de bepalingen uit de CAO 2003. [gedaagde] heeft dat advies gevolgd en in 2004 op dezelfde wijze als in 2003 het salaris van eisers bepaald en uitbetaald. Over het jaar 2005 adviseren FWV en FDV in genoemde brief hun leden zoveel mogelijk aan te sluiten bij de beloningssystematiek van de oude CAO. Voor de berekening van variabele salarissen wordt geadviseerd niet langer de omzet, maar het aantal zittingen als uitgangspunt te nemen voor de berekening van het salaris, waarbij voor het te verlonen bedrag per zitting uitgegaan wordt van het minimale tarief van € 22,04 maal het overeengekomen percentage. 5. [gedaagde] gaat sinds januari 2005 voor de bepaling van het salaris van eisers uit van dit advies, op basis van een bedrag van € 22,04 per zitting en het overeengekomen percentage van 64,1%. Eisers stellen dat [gedaagde] daarmee eenzijdig het salarisbeding uit de arbeidsovereenkomsten heeft gewijzigd, nu in de overeenkomsten is afgesproken dat 64,1% van de daadwerkelijk gerealiseerde omzet zal worden betaald. Nu [gedaagde] in 2005 feitelijk per zitting gemiddeld € 24,37 heeft ontvangen wordt hen ten onrechte 64,1% van € 2,33 per zitting onthouden. Vast staat dat de arbeidsovereenkomsten geen wijzigingsbeding kennen. Evenmin is de wijziging door partijen overeengekomen. De vraag is thans naar welke maatstaf in een dergelijke situatie de door de werkgever voorgestelde en al doorgevoerde wijziging moet worden beoordeeld. Van een situatie als bedoeld in artikel 7:613 BW is hier geen sprake, nu er geen schriftelijk wijzigingsbeding in de overeenkomsten is opgenomen. Ook de door

[gedaagde] aangehaalde criteria uit het arrest “Taxi Hofman” zijn in de situatie van eisers niet aan de orde nu het in feite een collectieve regeling betreft en niet, zoals in dat arrest, ziet op een individuele werknemer in zijn/haar specifieke situatie. Gelet op artikel 6:248 BW kan in het geval van eisers een tussen partijen geldende regel buiten toepassing zijn voor zover toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ondanks het wegvallen van de minimumbedragen in de CAO kan datgene wat in de arbeidsovereenkomsten is overeengekomen, namelijk betalingen op basis van een percentage van de gerealiseerde omzet, door [gedaagde] worden uitgevoerd. [gedaagde] heeft eerst bij dupliek gesteld dat veroordeling tot loonbetalingen met terugwerkende kracht conform de arbeidsovereenkomsten tot gevolg zal hebben dat de financiële situatie van [gedaagde] onhoudbaar zal worden en hoogstwaarschijnlijk faillissement tot gevolg zal hebben, maar heeft deze stelling op geen enkele wijze gestaafd. Nu eisers betwisten dat nakoming van de arbeidsovereenkomst onaanvaardbare gevolgen zal hebben voor [gedaagde] is deze enkele stelling daarvoor onvoldoende. 6. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van eisers als weergegeven onder 2 sub I toewijsbaar is. Ten aanzien van de vordering onder 2 sub II en III is door [gedaagde] geen verweer gevoerd, zodat deze eveneens toewijsbaar zijn. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van eisers. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als gevorderd. Beslissing De kantonrechter: - veroordeelt [gedaagde] om aan eisers tegen bewijs van kwijting te betalen 64,1% van de door hen werkelijk behaalde omzet, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; - veroordeelt [gedaagde] om aan eisers te voldoen het te weinig betaalde loon vanaf 1 februari 2005 tot 10 mei 2006, met de wettelijke verhoging daarover en de wettelijke rente; - veroordeelt [gedaagde] om aan eisers te voldoen € 833,00; - veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van eisers, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 680,87, waarin begrepen € 400,- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen ingaande veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af..

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2006.